Indice:
1 - Passaggio da Clienti al dettaglio a Clienti professionali per poter effettuare gli investimenti.
2 - Chiusura automatica di una posizione in derivati detenuta dal cliente con attivazione della clausola di “stop loss”.
3 - Certificates con sottostante azioni EDF – differenza tra Intermediario e Agente di Calcolo.
4 - Tardiva esecuzione di un ordine di rimborso di quote di fondi comuni di investimento.
5 - Investimenti con polizze Unit Linked e una multiramo, in regime di consulenza.
6 - Sostituzione di BTP con fondi comuni d’investimento.

1) Passaggio da Clienti al dettaglio a Clienti professionali per poter effettuare gli investimenti
Con decisione 7481/2024 di accoglimento del ricorso l'Arbitro esamina i requisiti per il passaggio a clientela professionale da parte dei Clienti, requisiti vigenti all'epoca in cui fu loro sottoposto il modulo, denominato “Richiesta di diversa classificazione della clientela per i clienti al dettaglio”. 
In particolare ad avviso del Collegio l'Intermediario non aveva: “verificato la sussistenza di almeno due dei tre requisiti richiesti dall’Allegato 3 del Regolamento Intermediari n. 16190/2007, all’epoca vigente, ai fini dell’attribuzione dello status di cliente professionale in capo ai due clienti, ovverosia: (i) che il cliente lavori o abbia lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi prestati, (ii) che il portafoglio del cliente sia di valore superiore a € 500.000,00; (iii) che la frequenza media delle operazioni sia stata pari a dieci al trimestre per i quattro trimestri precedenti”.
Pertanto: “Ai sensi della normativa di riferimento, infatti, a fronte della richiesta di un cliente di essere classificato come professionale, l’intermediario non può limitarsi passivamente a evaderla in senso positivo, dovendo piuttosto attuare un processo di verifica della effettiva sussistenza dei presupposti appena richiamati”.
Più nel dettaglio del caso di specie, che non è diverso da numerosi altri dove si riscontrano prassi analoghe: “nella vicenda in esame si riscontra in atti una siffatta richiesta, che i Ricorrenti hanno sottoscritto lo stesso giorno in cui hanno attivato la Gestione, ma risulta assente qualunque allegazione che evidenzi quali sarebbero stati gli specifici requisiti riscontrati in capo ai medesimi dall’intermediario resistente".
Inoltre, sempre dagli atti depositati, avuto riguardo all'Intermediario: "quest’ultimo non ha fornito evidenza di aver loro comunicato l’esito delle proprie valutazioni e l’attribuzione dello status di clienti professionali”.

Considerazioni: 
- Lato risparmiatori / consumatori: ragionevole e salomonica la decisione di ACF laddove molti sono gli indizi che portano a ipotizzare una mestizia fin troppo comune di vendere prodotti finanziari a Clienti che diventano improvvisamente professionali (categoria che gli consente di poter sottoscrivere prodotti finanziari potenzialmente più rischiosi e per questo riservati sono a chi possiede determinate conoscenze); il tutto con un operazione più simile a un prestigio che per una reale, verificata e approfondita, consapevolezza e volontà. Mancando praticamente tutti i più essenziali elementi che impongono all'Intermediario in persona dei propri dipendenti di non procedere mai in modo tale da arginare, contenere, evitare le regole. Queste ultime non sono (anche se spesso vengono considerate tali) un problema per le vendite e l'attività in uso di piazzare quanti più acquisti possibili ai propri Clienti rappresentando invece una salvaguardia dei loro diritti. Si parte sempre dal presupposto che laddove non arrivi il Cliente, specie se anziano o con una cultura / educazione finanziaria non idonea deve arrivare il personale della Banca. Il significato ormai acclarato, oggi più che ieri, è che il personale delle Banche sia sempre formato. E sia sempre in grado di rilevare il fatto che il Cliente non ha veramente capito cosa sta facendo.
- Lato Banca / Intermediario: occorre rivedere completamente la procedura di autorizzazione nella consapevolezza che presentandosi in un procedimento stragiudiziale in questo modo si hanno buone probabilità di perdere e in giudizio di ottenere un ulteriore pregiudizio. In casi come questo é opportuno valutare un compromesso per evitare una resistenza piu' temeraria che utile.

2) Chiusura automatica di una posizione in derivati detenuta dal cliente con attivazione della clausola di “stop loss”
Con la decisione 7487/2024 di accoglimento del ricorso il Collegio è chiamato a valutare un caso, frequente nell'attività di trading e per dirimere la controversia sull'attivazione di una vendita tramite l'impostazione “stop loss” anzitutto l'Arbitro ha cura di precisare: “risulta ad avviso di questo Collegio dirimente ai fini della risoluzione della controversia, è l’andamento del rapporto di cambio sterlina/dollaro australiano, considerato che il Ricorrente lamenta proprio la chiusura forzata dell’investimento, dovuta all’attivazione del meccanismo di stop loss automatico a un valore che, egli sostiene, non sarebbe stato effettivamente raggiunto dal sottostante in quella giornata, come emergerebbe sia dal grafico prodotto dal Ricorrente, sia da quello fonte Reuters allegato dall’Intermediario, mediante il quale - quest’ultimo - vorrebbe provare una carenza di liquidità che, a suo avviso, avrebbe portato al concretizzarsi di una fattispecie di condizioni di mercato non normali, così da giustificare l’ampliamento degli spread e quotazioni, da parte dell’Intermediario stesso, che non replicavano fedelmente l’andamento del sottostante”. 
A proposito della curiosa (e creativa) ipotesi difensiva patrocinata dall'Intermediario con deposito di un grafico della nota agenzia Reuters che in linea teorica o quantomeno nelle intenzioni dell'Intermediario avrebbe dovuto andare a suo vantaggio si legge invece nella decisione che: “se, da una parte, risulta che alle ore 23:00 circa del 28 aprile 2023, si sia registrata una significativa diminuzione dei volumi di scambio, d’altra parte, essi non possono dirsi significativamente diversi da quelli fisiologici di mercato in quell’orario, come si evince da un’analoga diminuzione dei volumi scambiati anche nella giornata precedente, pressoché a parità di orario. D’altro canto, è lo stesso Intermediario ad attribuire solo all’evento “fine della giornata” la registrata diminuzione degli scambi, non evocando alcun altro fattore che potrebbe aver causato situazioni di mercato qualificabili come eccezionali”.

Conclusioni:
- Lato risparmiatori / consumatori:
Ciò che sorprende dalla lettura di questa decisione è che l'Intermediario resistente abbia deciso di produrre un documento “grafico” che non è veramente utile alla propria difesa. In questioni analoghe abbiamo rilevato che in effetti le Banche non hanno una condotta difensiva particolarmente efficace e tendono a voler dimostrare determinati eventi del trading avvalendosi di strumenti che la miglior difesa sconsiglierebbe. Di solito, a fronte di una richiesta di pre-analisi di una posizione del risparmiatore / investitore da tutelare come ADUC Aps si invita a essere prudenti rilevando come pur sussistendo elementi di criticità la possibile strategia difensiva della controparte che resiste potrebbe essere concepita in maniera sicuramente diversa rispetto a quella che pare essere stata scelta in questo caso. Motivo per cui di solito si fanno anche delle simulazioni. Proprio per anticipare le "mosse" dell'Intermediario resistente.
- Lato Intermediario / Banca: si consiglia di cambiare completamente strategia difensiva. In casi come questi la prassi da seguire é completamente un altra.

3) Certificates con sottostante azioni EDF – differenza tra Intermediario e Agente di Calcolo.
La questione sottoposta al Collegio con decisione 7488/2024 si risolve per inammissibilità del ricorso che ci permette unicamente di tornare a ribadire quanta attenzione bisogna fare prima di confondere la posizione dell'Intermediario cui rivolgere le richieste stante che: “ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. b), del Regolamento ACF, le contestazioni formulate da parte attorea, per come rilevabili anche in esito al contraddittorio svoltosi tra le parti, esulano dall’ambito di cognizione di quest’Arbitro, come definito dall’art. 4, comma 1, del medesimo Regolamento, afferendo esse all’attività svolta dall’Intermediario resistente in qualità di emittente del Certificate, di specialist, ovvero di Agente di Calcolo e non quale soggetto 6 prestatore di servizi d’investimento a favore dell’odierna parte attorea; unico ambito – quest’ultimo - entro cui quest’Organismo è normativamente chiamato a svolgere la propria azione di organismo di risoluzione delle controversie in ambito finanziario”.

Conclusioni:
Come associazione dei consumatori (ADUC Aps) che si occupa attivamente di tutelare il risparmio non è la prima volta che lo scrivente rileva come purtroppo si commettano questi errori che finiscono per recare pregiudizio al ricorrente. E' essenziale chiedere un parere preventivo spesso evitando il "fai da te" tramite i social o quelle consulenze on demand a distanza che a volte con disattenzione non colgono un aspetto essenziale: il profilo di inammissibilità. L'attività di pre-analisi sulle richieste di assistenza in diritto del risparmio è fondamentale.

4) Tardiva esecuzione di un ordine di rimborso di quote di fondi comuni di investimento 
Con la decisione 7489/2024 di accoglimento del ricorso il tema già noto della tardiva esecuzione di un ordine come impartito dal cliente / risparmiatore consente di evidenziare alcune precisazioni utili come formulate dal Collegio che possono essere esportate in diverse situazioni analoghe e che dovrebbero essere tenute in attenta considerazione in particolare dagli Intermediari che si difendono pur potendo avere la consapevolezza di essere nel torto.
Anzitutto è bene tenere presente che: “Al fine di valutare l’eventuale responsabilità dell’Intermediario odierno resistente per il lamentato ritardo, occorre fare riferimento – in assenza della disponibilità in atti della documentazione attestante le regole concordate tra l’Intermediario e il gestore dei fondi sulla tempistica della trasmissione delle richieste di rimborso – alla disciplina generale dettata dal Regolamento della Banca d’Italia sulla gestione collettiva del risparmio del 19 gennaio 2015, la quale prevede che, nel caso di richieste di rimborso presentate per il tramite di soggetti collocatori, questi ultimi sono tenuti a trasmetterle ai gestori entro e non oltre il primo giorno lavorativo successivo a quello di ricezione”. 
La problematicità nasce dal fatto che una evidenza, nel senso di interpretare le indicazioni del Cliente, perviene all'Intermediario sotto veste di email (non Pec): “Con riferimento all’idoneità di tale richiesta ad innescare il conseguente obbligo dell’Intermediario di trasmetterla al gestore, va detto che la circostanza che essa non aveva avuto seguito in quanto pervenuta da un indirizzo di posta elettronica ordinaria e non debitamente firmata dalla Ricorrente non vale, di per sé sola considerata, a giustificare eventuali ritardi, in assenza della prova di tempestive ed idonee iniziative intraprese dall’Intermediario finalizzate a consentire alla cliente di eventualmente “regolarizzare” quanto prima la richiesta”.
E il punto nevralgico è che, fermo restando che la comunicazione inviata tramite email sia stata irrituale e forse anche di non facile comprensione in termini operativi, per via di una possibile interpretabilità che potrebbe aver resto non del tutto chiaro quello che il Cliente voleva, è comunque un onere della banca quello di provvedere e ciò in ossequio al dovere di attivarsi che incombe sugli intermediari in caso di ricezione di ordini che presentino irregolarità “sanabili”. 
Il Collegio inoltre rileva che: “Nel caso di specie, non può considerarsi un’iniziativa idonea e, soprattutto, tempestiva l’invio di una lettera ben 15 giorni dopo la ricezione della richiesta (per quanto irrituale) di liquidazione”.

Considerazioni:
- Lato Banca / Intermediario: prevenire è la parola d'ordine. Usare le circolari interne per innovare le procedure facendo in modo di mettere in chiara evidenza l'onere di cui é gravato l'Istituto di credito attivandosi per far sì che ogni ramificazione, ogni estensione, ogni filiale ben conosca questi passaggi. Utile mettere a disposizione dei webinar preregistrati o delle pillole di procedura. 

5) Investimenti con polizze Unit Linked e una multiramo, in regime di consulenza.
La decisione 7490/2024 di accoglimento del ricorso affronta la ormai frequente casistica dei prodotti (quasi tutti Unit Linked) che offrono la possibilità di scegliere tra una serie di opzioni di investimento e che per questo motivo vengono per il momento ricondotti nell'alveo dei c.d. prodotti MOPs (multiple option products).
Anzitutto la prima doverosa osservazione a fronte della usuale autodichiarazione firmata dal Cliente di avere ricevuto la modulistica del caso è che: “con riferimento alla clausola di presa visione sopra menzionata, non è chiaro in cosa si sia sostanziato il “Set Informativo” messo a disposizione della Cliente e, più in particolare, se esso includeva anche il DIP, ancorché non espressamente richiamato del modulo”.
Come pure il fatto che non pare sia stato fornito alcun dettaglio circa ulteriori documenti chiave o altre informazioni relative alle singole opzioni prescelte dalla Cliente, addirittura: “nel modulo di adesione non è neppure chiaramente esplicitata la natura multiramo e multiopzione dei prodotti proposti, essendo riportate soltanto le percentuali in cui sarebbe stato conferito il premio, non essendo agevole da questo solo dato ricavare, per un cliente con un profilo anche medio, una tale caratteristica” .
Scendendo più nel dettaglio poi il Collegio giustamente rileva che le due polizze sottoscritte dalla Cliente si caratterizzassero per una struttura complessa, di cui l’Intermediario avrebbe dovuto dare chiara, corretta ed esaustiva informativa alla Cliente. Non può certo ritenersi sufficiente per trasferire autentica consapevolezza la sottoscrizione da parte della Cliente della clausola di presa visione di un generico KID, senza alcun riferimento alle informazioni relative alle opzioni scelte.
Correttamente si legge quindi: “È appena il caso di ricordare, infatti, che per tali tipologie di prodotti multi opzione la normativa comunitaria (in particolare, il Regolamento delegato UE 653 del 2017) impone all’ideatore del prodotto due possibili alternative operative: (i) produrre tanti KID quante sono le opzioni di investimento sottostanti, oppure (ii) produrre un KID generico, contenente una descrizione generale del prodotto con uno specifico rinvio a documentazione contrattuale aggiuntiva, e una serie di allegati tecnici contenenti informazioni specifiche relative a rischi, performance e costi relativi ai sottostanti. Anche l’art. 133, co. 3 del Regolamento Intermediari 20307 del 15 febbraio 2018, vigente ratione temporis, specifica che “in caso di prodotti che prevedono più opzioni di investimento, il soggetto abilitato alla distribuzione assicurativa deve fornire le informazioni con riferimento alle specifiche opzioni di investimento”. I soggetti abilitati alla distribuzione assicurativa devono, quindi, informare il Cliente sull’opzione prescelta o su quelle per cui è interessato e non necessariamente su tutte le altre”.
In conclusione venendo in considerazione l'orientamento già seguito in casi simili, tale per cui: “l’Intermediario non abbia fornito idonea prova di aver congruamente assolto all’obbligo informativo, avendo dimostrato solo la sottoscrizione di una clausola di presa visione del KID generica, senza alcun riferimento ai documenti informativi delle opzioni sottostanti, poi depositati in formato digitale senza la prova che gli stessi siano stati consegnati alla Cliente in formato cartaceo al momento della sottoscrizione (cfr. Decisioni ACF n. 7256 del 26 marzo 2024, n. 7068 del 19 dicembre 2023)”.
Il tutto in aggiunta al fatto che il questionario presenta documentate lacune tutt'altro che idonee a valutare come adeguati questo genere di prodotti.

Considerazioni:
- Lato risparmiatori / consumatori: i casi riguardanti le polizze Unit Linked sono frequentemente oggetto di richiesta di consulenza tramite Aduc Aps in quanto associazione con un target specifico nella tutela dei risparmiatori e investitori. Pertanto oltre che essere ben nota la problematica di fondo della rischiosità di questi prodotti che si prestano a non essere ben compresi dal Cliente (il quale spesso pensa che non siano nemmeno degli investimenti veri e propri) da tempo rileviamo come i questionari siano profondamente lacunosi, generici e inadeguati a verificare l'adeguato grado di consapevolezza del Cliente. Perlomeno di ciò che sta sottoscrivendo. In fase di pre-analisi rileviamo numerose criticità in quasi tutte le profilature. Inoltre come sembra in questo caso lo schermo protettivo della consegna di documentazione non può risolversi in una sorta di inserto da quotidiano modello edicolante. Deve esserci un richiamo specifico e una serie di professionali spiegazioni che con il documento alla mano spieghino i contenuti del medesimo. 
- Lato Banche /Intermediari: la miglior difesa sconsiglia di prestare il fianco ad eccezioni che finiscono per impattare su criticità già note. Spesso il Collegio tende a mettere in evidenza una motivazione assorbente. Il difetto delle difese sembra essere quello di una carenza di studi costanti, cioé di un osservatorio che consenta di evitare di sollevare questioni che non solo risultano poco utili alla Banca / Intermediario ma comprovano gli orientamenti già noti dell'Arbitro. La difesa nel caso delle Unit Linked e più in generale dei MOPs é molto diversa da quelle che si leggono per il momento. Si consiglia di affidarsi a Professionisti che conoscano bene la materia del diritto bancario, del risparmio e degli investimenti oppure di non resistere in modo temerario (e inefficace).

6) Sostituzione di BTP con fondi comuni d’investimento.
La decisione 7494/2024 di parziale accoglimento affronta nuovamente il difficile ma molto comune tema del riesame degli investimenti post convocazione da parte della Banca per sottoporre nuove proposte.
Anzitutto si ha cura di mettere in rilievo che: "la vendita del BTP 01MZ25 5% D15 e l’acquisto dei fondi comuni d’investimento Eurizon, la consulenza resa dall’Intermediario non risulta, infatti, conforme alla disciplina dettata dall’art. 54, paragrafo 12, del Regolamento (UE) 2017/565 (a cui rinvia l’art. 41, comma 3, del Regolamento Intermediari), il quale prevede che “le imprese di investimento presentano al cliente al dettaglio una relazione che comprende una descrizione generale della consulenza prestata e del modo in cui la raccomandazione fornita sia idonea per il cliente al dettaglio, inclusa una spiegazione di come risponda agli obiettivi e alle circostanze personali del cliente in riferimento alla durata dell’investimento richiesta, alle conoscenze ed esperienze del cliente e alla sua propensione al rischio e capacità di sostenere perdite”. 
Tuttavia nello spiegare le motivazioni per cui le nuove proposte sembrerebbero adeguate in realtà si evince che: "risultano generiche, apodittiche e standardizzate e dunque volte ad adempiere in modo essenzialmente formalistico a detto obbligo". 
Motivo per cui l'Arbitro sottolinea come: "la valutazione dell’Intermediario consta di affermazioni circa l’adeguatezza dei prodotti raccomandati rispetto al profilo dell’investitore avuto riguardo alla loro “vendibilità”, al “livello di rischio del portafoglio”, alla “frequenza” delle operazioni che – come questo Collegio ha già avuto occasione di rilevare con riguardo a relazioni di consulenza della medesima specie (Decisioni ACF n. 6753 del 29 agosto 2023, n. 6880 del 5 ottobre 2023, n. 7432 del 19 giugno 2024) – non paiono idonee a fornire al cliente la chiara “spiegazione” di come le operazioni raccomandate siano state ritenute coerenti con i parametri posti dalla normativa di settore". 
Ed in particolar modo è davvero utile leggere come: "L’onere per l’intermediario prestatore dei servizi di rendere al cliente una relazione di consulenza che sia in concreto idonea a consentirgli di capire se e perché le raccomandazioni sono adatte a lui, è espressamente rappresentato dall’ESMA nelle “Question & Answers on Mifid II and Mifir investor protection and intermediaries topics” secondo le quali: i) l’intermediario deve dichiarare non solo se, ma in che modo la raccomandazione corrisponda agli obiettivi d’investimento del cliente e, per consentire al cliente di confrontare questa spiegazione con le informazioni da lui fornite, nella relazione di adeguatezza l’intermediario dovrebbe fare riferimento 10 alle informazioni sul cliente da esso utilizzate e su cui si basa l’operazione; ii) pertanto, dovrebbero essere evitate espressioni generiche come “il prodotto consigliato è adatto perché corrisponde alla tua tolleranza al rischio” o “il prodotto è adatto perché corrisponde alle informazioni che ci hai fornito”, in quanto frasi siffatte non forniscono al cliente informazioni su come l’intermediario abbia stabilito che il prodotto consigliato sia effettivamente adatto al cliente; iii) qualora l’intermediario ricorra a dichiarazioni pre-formulate, deve garantire che siano sufficientemente granulari da fare riferimento ai diversi aspetti della valutazione di adeguatezza e alle diverse caratteristiche del prodotto raccomandato".
Fermo restando che anche dal fronte della raccolta di informazioni ci sono non poche lacune, è altresì interessante e del tutto condivisibile leggere che: "deve concludersi che nel caso di specie non sono stati forniti elementi atti a dimostrare che sia stata svolta – come richiesto dall’art. 54, comma 11, del Regolamento (UE) n. 2017/565 – un’analisi dei costi e benefici in modo da essere ragionevolmente in grado di dimostrare che i benefici della complessiva operazione erano maggiori dei costi (cfr. Decisioni ACF n. 7415 del 10 giugno 2024 e n. 6900 del 9 ottobre 2023)".
Per la parte riguardante il ristoro tuttavia è nuovamente il caso di sottolineare che non è possibile riportare indietro le lancette del tempo e come tale il significato dell'azione di ricorso in termini di ACF è un altro: "nella fattispecie – come già osservato in un caso simile (v. Decisione ACF n. 6833 del 22 settembre 2023) – non è ipotizzabile una condanna nel senso auspicato dal Ricorrente, che mira a conseguire il ripristino della situazione precedente allo switch (configurando, in sostanza, un riacquisto dei titoli da parte dell’Intermediario), potendo al più configurarsi un obbligo restitutorio, conseguente a una pronuncia di risoluzione del contratto che, oltre a non essere stata neppure configurata dal Ricorrente, in ogni caso non potrebbe essere dichiarata, conformemente all’orientamento più volte ribadito, secondo cui “gli inadempimenti del resistente agli obblighi di informazione del cliente, così come l’inadempimento all’obbligo di valutazione della coerenza delle operazioni di volta in volta eseguite con il suo profilo di rischio, sebbene condizionino la scelta di investimento del cliente si collocano, tuttavia, in un momento antecedente alle singole operazioni di acquisto, e dunque non possono operare come causa di risoluzione delle stesse ai sensi dell’art. 1453 c.c., tale rimedio presupponendo che l’inadempimento che vi dà causa inerisca direttamente al rapporto contrattuale che si vorrebbe risolvere, e non a un rapporto diverso, ancorché a esso in un certo senso presupposto” (ex pluribus, cfr. Decisione ACF 14 dicembre 2017, n. 150)". 

Considerazioni:
Lato Risparmiatori / Consumatori: è una decisione scritta molto bene, con particolare attenzione ad alcuni elementi che più volte lo scrivente ha avuto modo di mettere in rilievo durante le consulenze; un ottimo ricorso pare e nel contempo una oculata e ben divisa serie di rilievi da parte di ACF che hanno centrato la materia oggetto delle ragioni giustamente attribuite al Cliente ricorrente. E' senza dubbio una decisione utile anche agli interpreti del diritto perché offre la possibilità a chi studia queste decisioni di appuntarsi i richiami e di rintracciare sia i testi dei regolamenti come pure la giurisprudenza già formatasi in punto di diritto.


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