Il 17 Dicembre 2004 e' scaduto il termine che aveva la Consob per trasmettere le sanzioni al ministero dell'Economia per il caso MyWay-4You.
Al momento in cui scriviamo, non sappiamo ancora niente.
In teoria il ministero avrebbe 90 giorni di tempo per infliggere le sanzioni, pubblicandole nella Gazzetta Ufficiale. Ormai, quindi, e' questione di poche settimane.
Nel frattempo sono arrivate le prime sentenze dei tribunali ed e' bene quindi fare alcune considerazioni che riteniamo importanti.


La posizione dell'Aduc sul MyWay-4You
Fin dall'inizio della vicenda, l'Aduc ha ritenuto che i prodotti MyWay-4You fossero contrari alla normativa di settore indipendentemente dalle modalita' di collocamento.
Analizzando finanziariamente il prodotto abbiamo visto come questo sia carico di costi e di rischi inutili, ma quello che maggiormente rileva, giuridicamente, e' il fatto che la componente obbligazionaria, negoziata in contropartita diretta, sia stata venduta ad un prezzo fuori mercato. Questo viola il principio di "best-exectuion" sancito dall'art. 26 comma 1 punto f) del Regolamento Consob 11522. Tale violazione e' avvenuta in una situazione dichiaratamente in conflitto di interessi. E' vero che questo conflitto d'interessi e' evidenziato nel contratto (anche se non e' evidenziata la natura e l'estensione di tale conflitto, come previsto dalla legge) ma quand'anche la forma fosse rispettata, e' stato violato certamente il principio, imperativo, che prevede, in situazioni di conflitto d'interessi, di assicurare comunque "trasparenza ed equo trattamento" (art. 21 del D.Lgs 58/98). Questo aspetto della vendita dell'obbligazione e' l'elemento tecnico-giuridico che consideriamo piu' importante in quanto facilmente documentabile e generalizzato. Inoltre va a colpire la principale ragione per la quale l'intermediario ha realizzato il prodotto, ovvero realizzare un enorme profitto immediato.


L'approccio legale svolto dai professionisti che collaborano con l'Aduc
Sulla base delle argomentazioni succintamente esposte (che si possono approfondire a questo indirizzo: clicca qui) abbiamo avviato, attraverso i legali che collaborano con l'Aduc, una serie di cause civili.
Prima di preparare gli atti di citazione abbiamo raccolto le competenze necessarie chiedendo la collaborazione di un pool di professionisti fra i quali ricordiamo: il prof. Filippo Sartori, docente di diritto dell'intermediazione finanziaria all'Universita' di Trento, l'avv. Giuseppe Romano che e' stato il primo avvocato in Italia ad occuparsi del problema e che ha una specializzazione sui reati finanziari, l'avv. Annamaria Fasulo esperta in diritto dei consumatori a capo dell'ufficio legale dell'Aduc ed i collaboratori del sito Aduc Investire Informati, fra i quali il sottoscritto, che hanno apportato la conoscenza degli elementi tecnico-finanziari.
A Maggio 2004 siamo riusciti a coinvolgere anche il dott. Fabrizio Tedeschi, ex capo della struttura milanese della Consob e della Divisione Intermediari Finanziari (la stessa che in questi giorni dovrebbe aver comminato le sanzioni ai funzionari dell'MPS) il quale ci ha redatto un bellissimo parere pro veritate (che si puo' leggere a questo indirizzo: clicca qui) che illustra con una chiarezza impressionante le numerose violazioni della normativa di settore.
Abbiamo ritenuto indispensabile avviare le cause con questo enorme bagaglio di conoscenze tecniche perche' sappiamo (come abbiamo scritto da tempo su questo sito) che la normativa in materia d'intermediazione finanziaria e' relativamente recente e quindi non fa parte del patrimonio comune dei giuristi (cio' vale sia per gli avvocati che per i magistrati). Eravamo (e siamo) perfettamente consapevoli del fatto che sebbene le violazioni alla normativa di settore fossero, a nostro giudizio, palesi, le azioni giudiziarie sarebbero state tecnicamente difficili. Era (ed e') necessaria quindi una mobilitazione di competenze specifiche molto rilevante.
Fra l'altro, a partire dal primo Gennaio 2004 e' entrato in vigore un nuovo rito processuale per queste controversie il quale prevede logiche processuali molto diverse che possono rappresentare (come purtroppo hanno rappresentato) una trappola per coloro che non avendolo studiato approfonditamente non hanno adeguato le strategie processuali al nuovo rito.
Ciascun atto di citazione di quelli prodotti dai legali che collaborano con l'Aduc e' corredato da una perizia tecnica che illustra il danno che riceve lo specifico sottoscrittore dei piani finanziari in questione, il sovrapprezzo della componente obbligazionaria, tutti i costi e rischi a carico del cliente, il meccanismo tecnico della penale di estinzione e confronta il 4You con un semplice piano d'accumulo di capitale.
Dal punto di vista giuridico, gli atti di citazione sono incentrati sulla normativa di settore e fanno presente al giudice, che non puo' essere sempre aggiornato su ogni argomento che deve affrontare, la specificita', anche giuridica, della questione evidenziando punto per punto le violazioni del Testo Unico della Finanza e del Regolamento Consob 11522.


L'andamento della cause
In una prima fase, la maggiorparte delle controversie gestite dai legali che collaborano con l'Aduc sono state transatte dalla banca.
Abbiamo decine di atti transattivi attraverso i quali i clienti hanno rinunciato a proseguire la causa in cambio della restituzione delle rate versate, in alcuni casi perfino con il riconoscimento di interessi e spese legali.
Mentre buona parte delle cause avviate dai legali che collaborano con l'Aduc venivano transatte, lo stesso -abbiamo scoperto poi- non accadeva con altre cause avviate con argomentazioni e procedure molto meno efficaci.
Durante il periodo estivo la strategia della banca e' cambiata e le proposte transattive che la banca faceva, per casi del tutto identici a quelli precedentemente chiusi con rimborso totale delle rate piu' spese, erano sempre meno soddisfacenti. Quindi le cause iniziavano a fare il loro corso regolare.
Le prime sentenze sono attese per la prima meta' del 2005.
La strategia della banca era finalizzata ad ottenere delle prime sentenze a loro favorevoli attraverso cause impostate con evidenti carenze difensive.
E ci sono riusciti.
Recentemente sono state emesse due sentenze-fotocopia dal tribunale di Parma e vinte da Banca Agricola Mantovana. Dalla semplice lettura di questa sentenza (clicca qui) puo' rilevarsi come la prospettazione delle argomentazioni di carattere giuridico e tecnico offerte dall'attore presentino carenze talmente rilevanti che, a nostro avviso, hanno notevolmente inciso nell'esito purtroppo sfavorevole.
Il giudice riporta una serie di numeri provenienti dalla difesa della banca. Numeri completamente sballati, ma anche numeri che non sono stati contestati dalle difese attrici. Il giudice di Parma si e' spinto a scrivere nella sentenza la seguente frase tratta pari pari dagli atti scritti dalla banca: "il prodotto e' certo caratterizzato da componenti di equilibrio derivanti dall'attuazione di molti dei fattori di volatilita' propri di strumenti finanziari semplici (fondi di investimento, azioni, obbligazioni)".
Non v'e' dubbio alcuno: questa affermazione e' tecnicamente errata. La Consob in Parlamento, attraverso il Governo, ha dichiarato che: "i prodotti sono risultati contraddistinti da una notevole complessita', tale non rendere facilmente comprensibile al risparmiatore medio l'effettivo rischio dell'operazione, data la presenza del finanziamento, che altera le normali caratteristiche in obbligazioni bancarie in quote di fondi comuni (seduta della Commissione Finanze della Camera di Giovedi' 21 Ottobre 2004, il testo integrale e' reperibile nel sito della Camera).
La Consob, quindi, dice l'esatto opposto di quello che ha scritto il giudice di Parma nella sentenza.
E' del resto comprensibile come la notevole complessita' degli aspetti di natura tecnica connessi al contratto 4 You possa aver reso assai ardua, per l'organo giudicante, la valutazione della fattispecie sotto un appropriato ed esatto profilo di ordine giuridico, salva ovviamente una piu' puntuale e stringente contestazione da parte dell'attore della ricostruzione della fattispecie stessa effettuata da parte della banca convenuta.
E' inoltre da tener presente che le peculiari caratteristiche tecnico-processuali insite nel nuovo rito societario, sopra accennate, possono aver colto alla sprovvista la difesa attorea impedendo cosi', alla stessa, una piu' esauriente e completa prospettazione delle argomentazioni di carattere tecnico e giuridico da porre a sostegno delle proprie domande.

Merita diffatti osservare come al giudice, evidentemente, non sono stati evidenziati le violazioni documentali come quelle relative alla componente obbligazionaria. E naturalmente non si e' espresso sul punto.
Queste sentenze di Parma sono la dimostrazione evidente della gia' rilevata della complessita', anche tecnica, della causa. Si prenda, ad esempio, il problema della chiarezza del contratto, con riferimento alla famosa penale di estinzione. Se ci si limita a dire che la formula e' difficile da leggere, per un non esperto, si dice una cosa vera, ma non sufficiente. Il problema della penale di estinzione risiede infatti nella discrepanza fra il tasso applicato al finanziamento ed il tasso di estinzione. Un non esperto di finanza non puo' sapere l'effetto finanziario prodotto dall'utilizzo del tasso IRS indicato nella formula. Infatti, grazie al fatto che il tasso IRS e' inferiore al tasso di finanziamento, l'applicazione di questa formula, il giorno stesso della sottoscrizione (quindi in assenza di variazione delle condizioni di mercato) comporta un esborso superiore al 5% (in alcuni casi si supera il 10%). La penale per l'estinzione dei mutui, di solito, e' pari all'1%. Quindi si tratta di una penale di estinzione fuori mercato, ma soprattutto impossibile da quantificare per un non esperto, non solo per la complessita' della formula quanto per il fatto che non e' indicato il differenziale fra tasso di finanziamento e tasso di attualizzazione.
Se queste cose non si fanno presente al giudice, il rischio di avere sentenze come quelle di Parma e' molto forte ed a questo punto, siamo certi che seguiranno altre sentenze del genere che saranno prontamente sbandierate dai legali del gruppo MPS.
Un altro pronunciamento e' arrivato dal tribunale di Milano.
Anche in questo caso e' necessario fare una premessa tecnica. L'avvocato non ha richiesto la nullita' del contratto per violazione delle norme imperative di settore, ma, l'annullamento o l'inefficacia del contratto ai sensi degli art. 1427 ss. per "vizio del consenso causato da dolo e errore essenziale".
In sostanza l'avvocato si e' rifatto alle norme del codice civile. La normativa di settore e' stata citata dalle difese attoree a sostegno ed integrazione della normativa civilistica ordinaria (mentre dovrebbe essere vero l'inverso, visto che il legislatore ha prodotto la normativa di settore proprio perche' quella generale e' stata ritenuta insufficiente a tutelare il risparmio).
Con una sentenza di tre pagine scritte a mano il giudice da ragione alla Banca MPS dicendo che non e' stato provato dall'attore ne' il dolo ne' l'errore essenziale.
E' noto che se si invocano le comuni norme civilistiche, come in questo caso, spetta all'attore l'onere della prova, mentre ai sensi dell'art. 23 comma 6 del Testo Unico della Finanza (D.Lgs 58/98) "Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta."
Su questo aspetto e' quantomeno sconcertante l'ultima frase della sentenza di Milano che afferma "In ultimo, quanto alla presunta violazione di norme di settore, da parte della banca, quest'ultima ha fornito, per tabulas, dimostrazione della osservanza degli obblighi relativi, consegnando ai clienti il documento sui rischi finanziari degli investimenti che gli attori hanno dato atto di aver ricevuto prendendone coscienza."
Questa frase e' una dimostrazione chiara di quello che scrivevamo all'inizio. E' evidente che la normativa di settore non e' patrimonio comune dei giuristi. La consegna del documento generale sui rischi negli investimenti in strumenti finanziari e' solo uno degli obblighi informativi che devono essere assolti dalla banca e non puo' in nessun modo dimostrare l'osservanza di tutta la normativa di settore. Fra l'altro recente giurisprudenza, piu' ferrata in materia, argomenta assennatamente che: "Ne' merita adesione la deduzione difensiva dell'istituto secondo cui i risparmiatori sarebbero comunque stati in grado di valutare la pericolosita' dell'operazione alla luce delle indicazioni contenute nel documento sui rischi degli investimenti (.), atteso che tali indicazioni hanno carattere generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise (ed univoche) indicazioni circa la pericolosita' di quello specifico investimento, ne' la consegna del documento informativo puo' ritenersi idonea a determinare una presunzione di conoscenza dei rischi dell'investimento in capo al risparmiatore sia per il carattere generale delle informazioni ivi contenute sia in considerazione del differenziato grado di comprensione da parte degli investitori non professionali.
Quanto poi al fatto che gli ordini d'acquisto contenessero l'indicazione prestampata secondo cui gli stessi venivano eseguiti "avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in oggetto" valgono le medesime considerazioni sopra svolte trattandosi di mera clausola di stile tale da non esonerare l'istituto dall'onere di fornire la prova positiva del tipo di informazione concretamente dato, clausola peraltro inefficace alla luce del disposto di cui all'art. 1469 bis n. 18 c.c.." (Tribunale di Mantova 12/1/04, nella causa civile di I Grado iscritta al N. 3693/2002 R.G)
Evidentemente la consegna del documento generale sui rischi non puo' dimostrare neppure che la banca ha assolto gli obblighi informativi, figuriamoci se puo' dimostrare che la banca si e' comportata con diligenza, correttezza e trasparenza ai sensi dell'art. 21 del Testo Unico della Finanza. Se cosi' fosse, la banca potrebbe ad esempio ricavare un ingiustificato profitto dalla vendita di un titolo semplicemente consegnando il documento generale sui rischi. La consegna del documento, che e' previsto a tutela dei risparmiatori, diventerebbe una sorta di "licenza a trasgredire la normativa".


Cosa fare in seguito a queste sentenze
Queste prime sentenze (insieme alle altre che inevitabilmente arriveranno per le stesse ragioni) sono evidentemente delle note negative per i risparmiatori traditi dal gruppo MPS.
Se da una parte sono sentenze che non si sono pronunciate sulle specifiche violazioni evidenziate dal pool di professionisti predisposto dall'Aduc per questa vicenda, dall'altro costituiscono certamente un precedente giurisprudenziale che la banca non fara' certo a meno di enfatizzare adeguatamente. E' molto triste dirlo, ma nella realta' della giustizia italiana non sempre i giudici si leggono tutte le carte dei processi (spesso non hanno neppure il tempo materiale per farlo) e quando vedono che alcuni giudici si sono gia' espressi in merito, possono cedere alla tentazione di aderire pedissequamente allo stesso orientamento.
Si tratta di un rischio effettivo da ponderare.
Insieme a queste prime sentenze negative ci sono una serie di segnali che fanno comprendere come il periodo nel quale le banche erano nell'occhio del ciclone stia terminando.
La legge sul risparmio sta poltrendo in parlamento. Banca d'Italia, secondo quanto riferiscono indiscrezioni giornalistiche, sta facendo marcia indietro sulle commissioni di performance dei fondi, ritenendo evidentemente che la sua proposta di modifica (che gia' era blanda) costi troppo alle societa' di gestione del risparmio (in barba alla tutela del risparmio).
Sul fronte penale, dopo i vari rinvii a giudizio sul caso Banca 121 in Puglia, abbiamo le prime archiviazioni per i personaggi di primissimo piano (sono rimasti nei guai i venditori dei prodotti ed i funzionari di medio livello).
Fortunatamente ci sono anche le note positive.
Come abbiamo detto, nelle prossime settimane dovrebbero essere noti i provvedimenti della Consob sul caso MyWay-4You. Non possiamo francamente credere che la Consob chiuda entrambi gli occhi su questa vicenda (se cosi' fosse sarebbe di una gravita' inaudita e ci costringerebbe a prendere iniziative fortissime in merito, ma non lo crediamo).
A Lecce, sempre sul fronte penale, sembrerebbe che sia stata depositata la cosi' detta "superperizia" della prof.ssa Locatelli e dovremmo aspettarci nei prossimi giorni i provvedimenti conseguenti della procura di Lecce. Forse arriveranno gia' prima della fine dell'anno.
In ultimo, ma non meno importanti, ci sono le sentenze delle cause seguite dagli avvocati che collaborano con l'Aduc. Noi siamo molto fiduciosi riguardo l'accoglimento delle tesi sopra richiamate. Un primo indizio molto importante circa l'andamento della causa e' l'accoglimento da parte dei giudici di una Consulenza Tecnica d'Ufficio (CTU). Nelle sentenze sopra indicate gli avvocati non avevano richiesto al giudice una CTU in modo da accertare, processualmente, la reale natura del piano finanziario. E' palese come questo sia un elemento imprescindibile, data la complessita' tecnica del piano stesso. La Banca, anche nelle difese in giudizio, continua ad affermare che questi piani finanziari siano tranquilli piani previdenziali. E' ovvio che se un CTU afferma, come e' vero, che questi piani sono tutt'altro che tranquilli e per niente previdenziali la posizione della banca si indebolisce pesantemente. E' normale che un magistrato, senza il supporto di una CTU, possa anche trarre le conclusioni che ha tratto il giudice di Parma.
Al momento, le cause dei legali che collaborano con l'Aduc, arrivate al decreto di fissazione di prima udienza, hanno tutte ottenuto dal giudice l'ammissione della CTU.
A questo punto, riconfermando la nostra profonda convinzione della nullita' di questi contratti, riteniamo che sia prudente attendere la maturazione dei vari fronti della nostra iniziativa contro questi prodotti finanziari (Consob, prime sentenze dei legali che collaborano con l'Aduc, atti penali conseguenti alla perizia della Locatelli, ecc.) prima di avviare altre azioni civili.
Noi siamo convinti che queste prime sentenze possano essere ribaltate dagli eventi dei prossimi mesi. Sarebbe pero' sciocco ignorarne la presenza.
La sentenza di Milano, specialmente, potrebbe aver un peso non irrilevante.
C'e' poi da attendersi la conclusone di altri procedimenti non seguiti con le competenze adeguate alla complessita' del caso che potrebbero fare la stessa fine di questi primissimi pronunciamenti.
Per questa ragione, a nostro avviso, coloro che hanno gia' avviato un'azione contro MPS, se sono seguiti da professionisti specializzati nella materia, possono essere fiduciosi nell'accoglimento delle loro istanze. Coloro che ancora desiderano avviare un'azione legale farebbero bene ad attendere l'evoluzione della vicenda nei prossimi 3/4 mesi fiduciosi di poter avviare successivamente la causa forti di maggiori strumenti processuali (come i pronunciamenti della Consob e le prime sentenze delle cause seguite dai legali che collaborano con l'Aduc).