Il giudice di legittimità, con la sentenza in esame, ribadisce ed energicamente riafferma un principio di diritto, ormai incontroverso, in materia di utilizzabilità processuale di quei prelievi ematici, che vengano – poi – a formare piattaforma valutativa per accertare giudiziariamente lo stato di intossicazione alcoolemica del singolo, in relazione all'accertamento della sussistenza del reato di guida in stato di ebbrezza.
Dinanzi al dubbio prospettato in relazione all’invocabilità ed   all'applicabilità, nella fattispecie in disamina, della disposizione contenuta nell’art. 191 c.p.p., in virtù della ipotizzata lesione del diritto di inviolabilità della persona, garantito dall’art. 13 Cost., atteso che il prelievo ematico sarebbe stato operato in assenza di consenso, anche se nell'ambito di un protocollo medico di pronto soccorso e, dunque, reso necessario ai fini sanitari, la Suprema Corte oppone – in modo coerente e convincente – un fermo e condivisibile diniego.
Il thema decidendum affrontato dal Collegio, nella sentenza in commento, propone, infatti, due ipotesi fattuali che pur presentando profili e denominatori comuni, risultano, tra loro, sostanzialmente differenti nei presupposti che le caratterizzano.
1)      Da un lato, si evidenzia il caso in cui il prelievo ematico sia stato effettuato, secondo i normali protocolli medici di pronto soccorso, ed scopi prognostico-curativi, durante il ricovero presso una struttura ospedaliera pubblica a seguito di un incidente stradale.
Data questa situazione, gli esiti dell’accertamento così svolto (seppure con finalità distinte e per nulla confondibili con quelle giudiziarie) appaiono certamente utilizzabili in sede processuale, onde procedere – o meno - alla contestazione del reato contravvenzionale di guida in stato di ebbrezza.
Va, infatti, sottolineato come si tratti di elementi di prova legittimi.
Essi risultano, indubitabilmente, acquisiti secondo modalità del tutto conformi al modello legale sancito dagli artt. 187, 188 e 189 c.p.p., attraverso la documentazione e certificazione  medica che li concerne, e che fa piena prova fina a querela di falso del proprio contenuto.
Resta irrilevante, pertanto, in questo contesto, il requisito della mancanza del consenso della persona, nei cui confronti venga operato l’esame.
Siamo, dunque, dinanzi ad una verifica di natura scientifica, la quale trova concreta legittimazione in un’attività di prelievo, che risponde a finalità strettamente sanitarie e, comune, tali costituenti atti dovuti.
2)      Dall’altro, ed a contrario, si apprezza l'ipotesi di prelievo di materiale ematico effettuato in assenza di manifestazione del consenso dell’interessato ed al di fuori dall'ambito di un protocollo medico di pronto soccorso; esso, pertanto, non appare etiologicamente teso al raggiungimento di fini sanitari.
In relazione a questo particolare caso, la Corte precisa come vada dichiarata la inutilizzabilità dei risultati ottenuti, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dagli artt. 191 c.p.p. e 13 Cost..
Il presunto elemento di prova, infatti, non potrebbe avere accesso al complesso del materiale processuale, perchè esso concernerebbe il risultato di un’attività di acquisizione operata in palese violazione del diritto della persona ad opporsi all’espletamento di pratiche sanitarie (a fini giudiziari) invasive.
La ratio dell’accertamento si rinverrebbe, infatti, in questa ipotesi, nella esclusiva volontà dell’organo inquirente di assumere elementi idonei a provare in giudizio la colpevolezza del soggetto, tramite la dimostrazione del di lui stato di ebbrezza.
 
Così come impostata e ripercorsa, dunque, la questione trattata dal Supremo Collegio non lascia spazio a minimi dubbi ermeneutici, né può giustificare interpretazioni equivoche, posto che la architettura giurisprudenziale che connota la sentenza in commento si rifà, nella sua reiterazione e persistenza (cfr. ex plurimis Cassazione Sezione IV 2 ottobre 2003, n. 37442)[1], all’ormai invalso insegnamento che – come detto in precedenza – opera una rigorosa distinzione fra l’ipotesi di utilizzabilità del dato scientifico e quella di non utilizzabilità dello stesso.
Ciò che maggiormente, però, rileva è – a ben guardare – la circostanza che l’applicabilità e la pertinenza del disposto dell’art. 191 c.p.p. (vale a dire la declaratoria di inutilizzabilità del prelievo ematico effettuato al di fuori si strette finalità mediche o sanitarie) trae decisivo fondamento giuridico, in relazione alla tematica in disamina, da una pronunzia della Corte costituzionale la sentenza n. 238 del 1996[2].
Pur trattandosi, infatti, di una decisione che avente riguardo la norma afferente i poteri del giudice in materia di perizia (art. 224 c.p.p.), la presa di posizione della Corte Costituzionale produsse, comunque, tutta una serie di effetti in punto di diritto che non rimasero circoscritti allo spettro tipicamente codici stico.
Va detto, preliminarmente ad ogni altra osservazione, che all’atto di questa pronunzia, il Giudice delle leggi – accogliendo, quindi, lo specifico incidente di legittimità costituzionale dell’art. 224 co. 2 c.p.p. in relazione agli artt. 3 e 13 Cost. – sentì la necessità si operare due importanti precisazioni.
In primo luogo, la Corte precisò che l’incostituzionalità della norma codicistica accusata, doveva ravvisarsi in relazione alla circostanza che essa consentiva l’adozione di misure restrittive della libertà personale finalizzate alla esecuzione della perizia, ed in particolare il prelievo ematico coattivo, senza determinare la tipologia delle misure esperibili e senza precisare i casi ed i modi in cui esse possono essere adottate.
Ergo, appare evidente che il conflitto formale fra legge processuale e legge costituzionale, casus belli per la emanazione della ricordata decisione, venne cagionato esclusivamente dal rilievo di una patente carenza strutturale della norma ordinaria.
Fu, infatti, agevole per il giudice delle leggi constatare l’assenza di tutta una serie di necessari, quanto espressi, riferimenti e specificazioni di sistema in ordine alla procedura da adottare in ipotesi di rifiuto della persona a soggiacere al controllo coattivo.
Il secondo comma dell’art. 224 c.p.p. recitava, infatti, testualmente : “(il giudice)…Adotta tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per l’esecuzioni delle operazioni peritali”.
Veniva introdotta, dunque, nella struttura dei poteri del giudice in tema di perizia, una previsione assolutamente generica ed aspecifica.
In secondo luogo, la sentenza 238/1996 fornì un’indicazione, che si pose a mezza via fra l’auspicio e la esortazione, posto che venne proposta ferma sollecitazione al legislatore, affinchè questi intervenisse ad individuare i tipi di misure restrittive della libertà personale che possono dal giudice essere disposte allo scopo di consentire (anche contro la volontà della persona assoggettata all'esame) l'espletamento della perizia ritenuta necessaria ai fini processuali, nonché a precisare i casi ed i modi in cui le stesse possono essere adottate.
L’assenza di un intervento di tale tipo e spessore, affermava la Corte Costituzionale, avrebbe comportato la conseguenza che nessun provvedimento coattivo avrebbe mai potuto essere disposto a copertura del diniego della parte.
Da quanto sin qui premesso, emerge, pertanto, la considerazione (tanto ovvia, quanto necessaria) che il problema della individuazione dei profili di legittimità delle forme di acquisizione della prova – ad esempio attraverso il prelievo ematico – nonchè dei potenziali, correlativi, poteri coercitivi attribuibili al giudice, per ovviare all’ipotesi di impossibilità di spontaneo adempimento da parte di uno dei soggetti processuali agli oneri ad essa connessi, dunque, ha costituito tematica, sin da tale epoca, particolarmente sentita in ambito giurisprudenziale più che legislativo.
Queste conclusioni, orientano l’interprete a considerare negativamente e, gioco forza, a criticare, quindi, la perdurante e grave inerzia del legislatore, il quale, in presenza della costruttiva caducazione dell'art. 224 co. 2° c.p.p. (soluzione inevitabile in presenza della conclamata genericità della previsione oggetto di comparazione costituzionale) non ha, in tutti questi anni, affatto e colpevolmente, sentito la necessità di regolamentare organicamente il sistema degli eventuali provvedimenti di sostegno ed, eventuale, di esecuzione coattiva.
Vertendo in ambito di misure coercitive atipiche (e comunque di strumenti parzialmente coattivi, destinati a perseguire fini differenti rispetto alle misure cautelari propriamente dette) si deve, inoltre, sottolineare come sarebbe stato (e come, comunque, sia tuttora) agevole, per il Parlamento, concepire e predisporre una disposizione in grado di informarsi ai precetti indicati dalla Corte Costituzionale.
Il Collegio, infatti, ebbe a denunziare, in capo alla struttura della norma giudicata incostituzionale, la assoluta mancanza <<di una previsione specifica delle misure che possono essere adottate dall'autorità giudiziaria per l'esecuzione delle operazioni peritali facendosi riferimento, con una unica ed indifferenziata locuzione, ad una serie indeterminata di provvedimenti, senza distinguere tra quelli incidenti e quelli non incidenti sulla libertà personale e cumulando in una disciplina indistinta gli uni e gli altri - presenta assoluta genericità di formulazione e totale carenza di ogni specificazione al positivo dei casi e dei modi in presenza dei quali soltanto può ritenersi che sia legittimo procedere alla esecuzione coattiva di accertamenti peritali mediante l'adozione, a discrezione del giudice, di misure restrittive della libertà personale. E manca anche, come già si è rilevato, la stessa precisazione della tipologia delle misure restrittive adottabili, il che accentua - evidenziandone il contrasto con il parametro evocato - l'assoluta mancanza di indicazioni al positivo circa i "casi" e i "modi">>.
La scoperta di un simile deficit di metodo e di principio, ancorchè attribuito ad una disposizione a forte connotato procedimentale penale, non poteva non implicare, però, sicuri e diffusi effetti anche sulla normativa del Codice della Strada, nella parte in cui si impone la necessità di una regolamentazione casistica delle modalità e possibilità di assunzione di elementi di prova, (consistenti in accertamenti per loro intrinseca natura irripetibili), che debbano venire svolte, comunque proprio per la loro intrinseca importanza e decisività, anche prescindendo dall’adesione della parte.
Sono questi, intuitivamente, attività investigative che possono riguardare situazioni, persone e/o cose, suscettibili di modifica ed alterabilità.
Non è, quindi, revocabile in dubbio la circostanza che il principio di integrazione legislativa – auspicato dalla Corte e rimasto ad oggi lettera morta – avrebbe potuto fungere, quantomeno, da categoria ermeneutica dalla quale desumere linee guida applicative anche e sopratutto per un corretto espletamento dell'accertamento ematico, anche in situazioni di diniego.
Va, inoltre, osservato, che il vuoto normativo, cui si è fatta reiterata menzione, si pone in intima ed irreversibile contraddizione con la specifica previsione – peraltro, circoscritta a determinate situazioni - integrata all'interno degli artt. 186 e 187 CdS.
Queste due norme, operando specificamente il bilanciamento tra l'esigenza probatoria di accertamento del reato e la garanzia costituzionale della libertà personale, prevedono in entrambi i casi (guida in stato di ebbrezza e sotto l'effetto di stupefacenti) la possibilità del rifiuto dell'accertamento richiesto, ma con la comminatoria di una sanzione penale per tale indisponibilità del conducente ad offrirsi e cooperare all'acquisizione probatoria.
Il dato saliente è, dunque, quello per cui la citata previsione legislativa, al contempo, pur riconoscendo la facoltà del singolo di rifiutare la sottoposizione all'esame etilometrico od all'esame dei liquidi biologici, correda e caratterizza tale opzione con una presunzione iuris tantum di illiceità, (la quale, per la propria natura, può essere vinta da una specifica prova liberatoria contraria).
Quella richiamata, costituisce – quindi - una disciplina normativa che risponde efficacemente alla necessità di una previsione che risulti improntata ad un carattere rigorosamente dettagliato, perché ricusa forme di genericità e di indeterminatezza.
E’ importante, inoltre, osservare che, nella fattispecie che si ricorda ad esempio, il legislatore non ha affatto ritenuto di dovere perseguire la via della imposizione coattiva dell'accertamento, attraverso il ricorso alla predisposizione preventiva di misure cautelari ad hoc, cioè di strumenti specifici cui ricorrere in ipotesi di rifiuto del singolo (strada adottata, invece, ad esempio nei casi di mancata presentazione di testi – art. 133 c.p.p. - o imputati di reato connesso – art. 210 c.p.p. - ).
Gli artt. 186 e 187, infatti, prevedono il ricorso ad una preventivo disconoscimento sul piano strettamente giuridico, della liceità del rifiuto che la parte è facultizzata ad opporre.
Questo comportamento ha rilievo solo sul piano gnoseologico e viene, dunque, classificato come manifestazione di una facoltà (attribuita all'interessato e, comunque, non vietabile sul piano naturalistico) che, però, non risulta affatto meritevole – ab origine ed in linea teorica – di tutela giuridica e giudiziaria.
La condotta omissiva in questione viene, infatti, considerata (in via presuntiva) indubbia espressione indicativa e sintomatica di una volontà della persona di eludere un legittimo controllo di polizia giudiziaria, idoneo a raccogliere elementi di prova dell’esistenza e commissione di un reato.
Come tale, essa, siccome illecita, risulta foriera, automaticamente, di un trattamento sanzionatorio.
Or bene, la ricordata impostazione legislativa, sospettata di incostituzionalità, è stata, invece, ritenuta legittima con la sentenza n. 194 del 1996, provvedimento con il quale il giudice delle leggi ha escluso la denunziata vulnerazione dell'art. 13 co. 2 della Costituzione, sul presupposto che la "dettagliata normativa" di tale accertamento "non consente neppure di ipotizzare la violazione della riserva di legge".
Va da sé, quindi, la considerazione che l'impostazione metodologico-normativa, prevista in relazione ai controlli che vengano svolti con strumenti tecnici, già accolta a trasfusa nel testo degli artt. 186 e 187 CdS possa risultare idonea a ricomprendere nel proprio alveo anche la parte concernente i controlli ematici.
E' ben vero che questo tipo di attività di accertamento incontrerà sempre il duplice limite costituito
1)           dalla tutela della dignità della persona,
2)           dalla messa in pericolo della vita o dell'integrità fisica della stessa,
ma appare palese che sia possibile – previa individuazione di un punto di equilibrio – armonizzare tali irrinunziabili principi con quelle ragioni relative alla funzione della giustizia penale, le quali consistono nell'esigenza di acquisizione della prova del reato e costituiscono un valore primario sul quale si fonda ogni ordinamento ispirato al principio di legalità.
    Ritiene, quindi, chi scrive che la garanzia costituzionale potrà essere rispettata attraverso l’esplicazione di una dettagliata indicazione di casi di applicabilità di misure (o in alternativa di sanzioni), categoria che dovrà ineludibilmente integrarsi con la precisa esplicitazione delle reali finalità perseguite con la misura restrittiva.
La auspicabile equiparazione – seppure con i ricordati precisi limiti - del prelievo ematico rispetto ad altre e distinte forme di accertamento della condizione psico-fisica del conducente un veicolo (qualunque esso sia) non pare potere essere posta in discussione dal carattere di invasività che viene attribuito e riconosciuto a tale metodica.
Va, infatti, rilevato che laddove venisse promulgata una norma che prevedesse una articolata e rigorosa sequenza procedimentale, la quale si venisse a proporre quale prosecuzione motivata degli accertamenti preliminari (art. 186/3 CdS), l'attività di verifica presso strutture sanitarie, in stretto ossequio a protocolli medici ed alla presenza del difensore (di fiducia o di ufficio) della persona soggetto passivo del controllo, diverrebbe naturale approdo risolutivo la questione, assumendo un particolare valore anche – e soprattutto - nell'ipotesi di sostanziale rifiuto.
D'altronde, se è vero che l'analisi sia dei campioni di liquido biologico, che del sangue (questa ultima, per ora, in caso di consenso) costituisce attività di accertamento già codificata (ed utilizzabile a fini squisitamente processuali)[3], non si comprende la ratio e la coerenza della eccezione che si pone in linea di principio, sottolineando marcatamente il penalizzante profilo di presunta invasività dei controlli ematici, allo scopo di negare l'utilizzabilità dei risultati così ottenuti.
E’ evidente che una simile visione del problema non è affatto connessa con temi di natura scientifica o timori di pericolosità per la salute della metodologia del prelievo (può bastare il consenso del soggetto a rendere un atto medico più o meno pericoloso?), ma si muove, invece, sull’abbrivio di un falso garantismo di maniera.
Va, pertanto, affermato – senza ipocrisia e false asserzioni - che la vexata quaestio concerne, sostanzialmente ed esclusivamente, un interpretazione molto singolare della tutela della dignità della persona.
Lungi da chi scrive la intenzione di sminuire un principio cardinale e fondamentale, prima ancora che del nostro sistema giuridico, del consesso sociale e dell'essenza umana, qualunque sia il nostro credo religioso o filosofico.
Certo è che non ci si può nascondere dietro la foglia di fico della “dignità della persona”, per giustificare quella che è una indubbia reiterata pavidità legislativa, che si appalesa in toto ogni qualvolta si appalesa la necessità di assumere interventi decisi, i quali appaiano o di carattere coattivo sul piano personale, oppure supportati da sanzioni in ragione di un inadempimento.
Non vedo, dunque, alcun attentato all'interezza e pienezza di quel diritto coevo ed intimamente insito nella nobile natura umana della singola persona, per l'ipotesi di una previsione normativa che giunga a disciplinare l'adozione di un accertamento ematico, (senza se e senza ma), anche in assenza del consenso dell'interessato, riconnettendo al solo esercizio illegittimo della facoltà di rifiuto possibili conseguenze sanzionatorie, quando una simile forma ricognitiva venga svolta con tutte le accortezze richieste a difesa della privacy della persona.
Poiché sono assolutamente contrario ad ipotetiche forme di coazione fisica, (che si configurerebbero come strumentali al prelievo coattivo e che reputo – nella fattispecie – integrerebbero un atto di violenza gratuito ed inammissibile), penso, quindi, che costituire un sinallagma fra rifiuto indebito ed infondato e correlativa sanzione, sull'abbrivio e sull’esempio delle norme già esistenti, potrebbe costituire soluzione adeguata al caso.
Il regime processuale cui ricondurre questa tipologia di accertamenti dovrebbe essere sussunto nella categoria generale degli atti di iniziativa della polizia giudiziaria (titolo IV del libro V del codice di rito) ed, in special modo, nel contesto dell'art. 354/3° c.p.p.[4].

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