Scudo penale per i sanitari. Se in corsia manca il personale, il danno lo paga la struttura

Dal 12 ottobre l’Aula della Camera discute il disegno di legge del Governo che rende permanente lo “scudo penale” per medici e infermieri (A.C. 2700-A, nel testo licenziato dalla Commissione Affari sociali). Lo scudo era nato nel 2021 per i mesi della pandemia (art. 3-bis d.l. 44/2021), quando nei reparti si lavorava senza protocolli e spesso senza colleghi; finita l’emergenza, è stato esteso ai fatti commessi in situazioni di grave carenza di personale e prorogato di anno in anno, fino all’attuale scadenza del 31 dicembre 2026. Il nuovo testo va però oltre una semplice stabilizzazione, perché fa della scarsità di personale e di mezzi un metro ordinario della colpa, e lo fa con due articoli, il 7 e il 9, che non attendono decreti attuativi e cambiano da subito tanto il processo penale quanto la causa civile con cui il paziente danneggiato chiede il risarcimento.

Sul piano penale, il nuovo art. 590-sexies c.p. limita la punibilità alla colpa grave quando il sanitario si è attenuto a linee guida o buone pratiche adeguate al caso concreto. Oggi, con la legge Gelli-Bianco (L. 24/2017), quel limite riguarda la sola imperizia, e le Sezioni Unite lo hanno ulteriormente ristretto alla colpa lieve nella fase esecutiva delle raccomandazioni (Cass. pen., Sez. Un., n. 8770/2018, Mariotti); d’ora in poi coprirà anche la negligenza e l’imprudenza. Il nuovo art. 590-septies impone poi al giudice di tener conto, nell’accertare la colpa e il suo grado, della scarsità delle risorse umane e materiali e delle carenze organizzative che il singolo non poteva evitare. E l’art. 9, aggiungendo un comma 3-bis all’art. 7 della legge Gelli-Bianco, porta lo stesso criterio nella responsabilità civile del medico e dell’infermiere.

E’ ragionevole che chi lavora da solo in un reparto di quaranta letti non debba rispondere come se avesse accanto tre colleghi. Per il paziente, però, la domanda che conta è un’altra: se il medico risponde meno, chi risarcisce il danno?

La risposta c’è, ed è la struttura. Ospedale pubblico o clinica privata che sia, risponde verso il paziente a titolo contrattuale (artt. 1218 e 1228 c.c., richiamati dall’art. 7, comma 1, L. 24/2017), e il nuovo comma 3-bis, che riguarda soltanto l’operato dell’esercente, non tocca questo regime: lo stesso disegno di legge fa salva espressamente “la responsabilità della struttura”. Per liberarsi, l’azienda deve dimostrare che l’inadempimento è dipeso da una causa a lei non imputabile, e il turno scoperto o la sala operatoria senza strumenti sono scelte organizzative, cioè inadempimento suo.

Accade così che la stessa carenza che d’ora in poi attenuerà la colpa del medico, quando abbia inciso sul danno, diventi nei confronti dell’azienda la prova del suo inadempimento.

La differenza pesa anche in concreto. L’azione contro la struttura si prescrive in dieci anni, quella contro il singolo sanitario, che risponde in via extracontrattuale (art. 2043 c.c.), in cinque; e al paziente basta provare il ricovero, il danno e il suo collegamento con le cure ricevute, senza dover individuare chi, fra i tanti che lo hanno assistito, abbia sbagliato. Chi pensa di agire farà bene a chiedere subito la cartella clinica, che la direzione sanitaria deve consegnare entro sette giorni dalla richiesta (art. 4, comma 2, L. 24/2017), e a valutare con il proprio legale un’istanza di accesso ai documenti sull’organico in servizio quel giorno, perché la carenza di personale, da oggi, è un fatto da provare a proprio favore. Resta il passaggio obbligato, prima della causa, della consulenza tecnica preventiva o della mediazione (art. 8 L. 24/2017).

C’è da aspettarsi che le aziende provino a invocare anche per sé la “scarsità non evitabile”, ormai scritta in una legge, rinviando ai tetti di spesa e ai vincoli assunzionali decisi dalla Regione. È un argomento da respingere: quella norma misura la diligenza del professionista, non quella dell’ente, e per l’ente un’organizzazione inadeguata resta inadempimento, a qualunque livello di governo se ne trovino le cause. Quando la struttura paga, poi, il conto di regola resta a lei, perché la rivalsa sul medico è ammessa solo per dolo o colpa grave (art. 9 L. 24/2017), che con i nuovi criteri sarà accertata ancora più di rado. A pagare sarà, insomma, la stessa spesa sanitaria che non ha finanziato il personale, in una legge che si dichiara, senza apparente ironia, “senza nuovi o maggiori oneri”.

Sul versante penale, invece, nessuna struttura prenderà il posto del medico. La responsabilità degli enti per omicidio e lesioni colpose (art. 25-septies d.lgs. 231/2001) riguarda soltanto le violazioni delle norme sulla sicurezza del lavoro e lascia fuori l’errore clinico, sicché chi presenta una denuncia dopo aver perso un familiare in un pronto soccorso sguarnito deve sapere che il processo potrà chiudersi, più spesso di prima, senza un colpevole. Il risarcimento, però, passa da un’altra strada.

A chi ha subito un danno da un’assistenza carente si può dunque dire, senza giri, che la porta a cui bussare è e resterà quella della struttura, e che lì la mancanza di personale è esattamente l’inadempimento da far valere.