La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU) ha confermato il reato d'incesto previsto dall'ordinamento tedesco, ma l'articolo che regola il divieto è molto dibattuto dai giuristi, alcuni dei quali lo reputano non commisurato al tema. Ci sono poi degli esperti che vorrebbero più prevenzione e aiuto per i soggetti coinvolti.

Patrick S. ha concepito quattro figli con sua sorella Susan K. L'uomo di 35 anni è stato più volte condannato per "rapporti sessuali con consanguinei" e ha passato oltre tre anni in carcere. Il suo ricorso presso la Corte costituzionale tedesca è stato respinto nel marzo 2008, e il giovane di Lipsia, che accusa la giustizia tedesca d'aver distrutto la sua famiglia, non ha ottenuto ragione nemmeno da quella europea. La Corte di Strasburgo ha infatti giudicato legittimo il divieto d'incesto tra fratello e sorella.
"Questo caso è stato un guaio capitato alla giustizia", dice Hans-Joerg Albrecht, direttore dell'Istituto Max-Planck di Diritto penale estero e internazionale a Freiburg. "Solo quando è apparsa evidente l'inutilità degli sforzi fatti da tutti gli organismi sociali, si è ricorsi al diritto penale come ultima ratio".
Riferendosi alla sentenza della CEDU, la ministra della Giustizia, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, ha chiesto più supporti per prevenire i casi d'incesto e soluzioni aggiuntive nel diritto di famiglia. "Ci sarebbe un beneficio per tutte le persone coinvolte se ai fratelli incestuosi fosse data assistenza terapeutica fin da piccoli. Il diritto penale al massimo può impedire l'incesto quando i soggetti sono punibili, ma il danno che mira ad evitare, spesso è già avvenuto".
La pensa così anche il professor Albrecht, co-autore di una perizia che la Corte costituzionale ha commissionato prima di pronunciarsi sull'argomento. "La sentenza certifica che i tribunali tedeschi hanno trattato e valutato correttamente il caso. Ma al di là della prospettiva giuridica, la domanda che sorge è se il diritto penale sia lo strumento adeguato a trattare l'incesto", dice a Spiegel online. Dal suo punto di vista, sarebbe stata più consona "un'appropriata consulenza medico-genetica sui rischi". Del resto, il diritto penale ha già fatto marcia indietro in altri ambiti. "Tempo addietro erano punibili anche l'aborto volontario, il divorzio, l'omosessualità", così Albrecht.

La punibilità dell'incesto tra fratelli è regolato dall'articolo 173 del codice penale, che vieta i rapporti sessuali tra consanguinei. La pena prevista per i fratelli di sangue può essere pecuniaria o detentiva fino a due anni.
"Sull'incesto la norma sociale è molto più avanti di quella fissata dal diritto penale", dice Albrecht. Anche perché il codice penale sanziona l'amplesso, ma non altri atti sessuali come il rapporto orale o anale. "E ciò non corrisponde a quello che l'opinione pubblica si aspetta da un divieto".
Per l'avvocato Jan Siebenhuener, il divieto non è più attuale. "E' decisamente superato e indifendibile dal punto di vista costituzionale". All'Università di Lipsia egli ha redatto una perizia in merito al controverso articolo 173 sull'incesto.

Un modo di pensare conservatore?
Le coppie formate da fratello e sorella corrono il grave rischio di mettere al mondo un figlio disabile. E' anche questo il motivo che sta dietro al paragrafo sull'incesto, spiega il giurista. Però viola la regola della parità di trattamento: "Allora si dovrebbe proibire di procreare anche agli handicappati". Rimanere ancorati al divieto d'incesto è un modo di pensare conservatore, secondo lui. "I Paesi più illuminati, gli Stati del Benelux e la Francia, non conoscono più il divieto d'incesto dal 19esimo secolo. Lì è vietato solo dal diritto civile".
Le radici del divieto d'incesto risalgono all'antichità -già nel Codice di Hammurabi del 18esimo secolo a.C. si trovano disposizioni al riguardo. Anche il cosiddetto ordinamento penale dell'Imperatore Carlo V del 1532, considerato il primo codice penale tedesco, punisce l'incesto, e per il codice penale del Reich del 1871 -fondamento di quello odierno- è punibile fino a cinque anni di detenzione. Anche il sesso tra parenti acquisiti veniva sanzionato, ma nel 1973 questa norma è stata riscritta nella stesura entrata poi in vigore nel 1976.

(articolo siglato di Der Spiegel del 12-04-1012. Traduzione di Rosa a Marca)