La forza maggiore nei contratti al tempo del Covid-19

Breve analisi di alcune tipologie di contratti:

1. somministrazione continuata, di durata,
2. contratti di vendita e distribuzione,
3. biglietti/ticket e voucher,
4. opzioni

L'emergenza Covid-19 ha sicuramente originato un importante serie di interrogativi relativamente a numerose tipologie di rapporti aventi natura contrattuale e/o obbligatoria che ruotano attorno al concetto di impossibilità sopravvenuta per c.d. forza maggiore.

E' molto importante da subito tenere ben presente che ogni parola che nel vocabolario della lingua italiana assume un determinato significato, nella scienza del diritto ne possiede uno aggiuntivo che si annida nell'interpretazione dal punto di vista legale. Ed in particolare questo è ancor più vero se si tratta di contrattualistica, che risente non solo delle norme del codice civile ma anche di un insieme di altre previsioni aventi carattere specialistico di volta in volta richiamabili. In parte a seconda del contratto e in altra misura in base alla natura dei contraenti (a cominciare dalla differenza tra persone giuridiche e persone fisiche).

Altresì mi pare corretto precisare che alla data odierna, pure in ragione dell'evento Covid-19 tanto imprevisto quanto inusuale, sussistono una serie di variabili aventi carattere interpretativo per quanto riguarda numerose fattispecie contrattuali che vanno dai contratti ad esecuzione continuata, alle opzioni di vendita o di acquisto, dalle prestazioni dei singoli, finanche agli ormai tristemente noti voucher, finendo per abbracciare anche la contrattualistica internazionale in quelle che vengono definite le clausole di adverse material change.

Tali divergenze interpretative riguardano per lo più la dottrina chiamata a pronunciarsi sull'interpretazione delle norme disponibili senza poter fare affidamento sulla giurisprudenza che per quanto molto presente nel contesto della contrattualistica non si è mai dovuta occupare di un caso così peculiare come l'emergenza Covid-19 potendo quindi essere presi a titolo di esempio solo casistiche per lo più analoghe o, se vogliamo, simili.

Il punto di partenza però allo scopo di fare chiarezza a beneficio di chi legge mi pare che sia anzitutto la definizione e la portata dell'impedimento dovuto a forza maggiore.

Osservando da subito che il D.L 6/2020, D.L. 14/2020 come pure i DPCM 8 e 9 Marzo rimandano per ogni rapporto obbligatorio che veda un creditore, un debitore o un obbligato all'ipotesi di essere sollevato o manlevato o non obbligato alle proprie incombenze, oneri, accordi, obblighi qualora ricorra la forza maggiore.

Quest'ultima nella scienza del diritto ha un ruolo molto specifico e altrettanto importante. Di fatto libera la parte non adempiente laddove quest'ultima si sia trovata nella condizione di non poter fornire la propria prestazione (quindi di non poter adempiere pur magari avendo voluto farlo) per ragioni che siano alla stessa parte non imputabili, non prevedibili e non evitabili.

In sintesi la forza maggiore introduce una scusante che consente al debitore o all'obbligato di non ottemperare a quanto previsto dal contratto o dall'accordo. Ma affinchè ciò possa avvenire devono ricorrere dei presupposti tipicizzati e assolutamente ben rilevabili onde evitare, com'è facile comprendere, che vi siano delle indebite strumentalizzazioni da parte di chi, nascondendosi dietro alla forza maggiore in realtà cerca solo di non adempiere alla sua parte. Fra queste il fatto che l'evento di forza maggiore non dev'essere originato, cioè prodotto dal debitore o dall'obbligato, come pure non dev'essere ragionevolmente prevedibile secondo l'ordinaria diligenza (che altrimenti consentirebbe a determinate condizioni di poter “correre ai ripari” salvaguardando la prestazione) e non deve nemmeno essere evitabile nel senso di vincibile o in qualche modo contenibile, tale per cui pur verificandosi l'evento impeditivo ci sarebbe comunque stato il modo di assolvere in tutto o in parte ai propri obblighi.

Orbene, è inevitabile che quando si pensa alla forza maggiore in diritto civile, come riportata lo stesso codice, vengano alla mente le calamità naturali, che peraltro sarebbero anche l'ispirazione ex. art. 120 della nostra Costituzione che legittimerebbe la legiferazione d'emergenza, quella cioè che attribuisce al Governo particolari poteri d'intervento al verificarsi di un certo evento e della quale recentemente è stato fatto un significativo ricorso.

Giova sottolineare che l'ipotesi pandemica, come hanno già sottolineato diversi commentatori, sfuggirebbe al paradigma pensato per la forza maggiore (cioè quella calamità che sembra più tarata su di un evento diverso come può essere la sciagura di un terremoto, un’inondazione o una guerra) e come tale ci si è interrogati se effettivamente la forza maggiore dal punto di vista del diritto sia il concetto più spendibile in questa circostanza.

A prescindere dalla risposta più teorica per quanto appassionante che pratica, allo stato attuale si può convenire che paradossalmente non è essenziale. Perchè a ben guardare il legittimo impedimento che ha reso impossibili la stragrande maggioranza delle prestazioni contrattuali o obbligatorie deriva da un diverso e già noto caso di forza maggiore quale è il factum principis, cioè un provvedimento della pubblica autorità avente il carattere dell'imperatività (quindi obbligo assoluto ed ineluttabile), il quale intervenendo senza possibilità di scelta rende la prestazione genericamente attesa dal creditore a carico del debitore, come impossibile da potersi assolvere o svolgere.

Tuttavia per la giurisprudenza la mera sussistenza del factum principis non risulta di per sé sufficiente a scagionare il debitore per l'inadempimento liberandolo automaticamente da ogni responsabilità laddove, come già rilevato in precedenza per la forza maggiore, l'evento che è adesso il provvedimento dell'Autorità o se vogliamo della Pubblica Amministrazione qui inteso come il Governo, dev'essere tale rispetto al quale non è oggettivamente possibile resistere (vis cui resisti non potest), e questo evento, cioè nel caso in esame la legiferazione di emergenza, costringe quindi inevitabilmente colui il quale lo subisce a compiere un atto positivo o negativo. In buona sostanza è un ordine imperativo che stabilisce: “devi fare così”.

Nell'ambito civilistico non a caso la forza maggiore assume, ex. art. 1218 c.c., un particolare rilievo nelle obbligazioni proprio perchè serve per stabilire quando l'inadempimento non risulta imputabile al debitore per mancanza di colpa. In pratica la forza maggiore si pone come un quid tale da interrompere il nesso eziologico tra la condotta e l'evento, con conseguente assoluzione da responsabilità per il soggetto rispetto al quale non è possibile muovere alcun addebito nella causazione del fatto che si è poi tradotto nel mancato adempimento dell'obbligazione. E la stessa interruzione causale vale per il factum principis.

Posta quindi questa fondamentale, per quanto sintetica, chiarificazione, aggiungiamo che nella contrattualistica, cioè dal punto di vista negoziale, è già ben noto secondo l'art. 1256 c.c. che l'obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione diviene impossibile.

Quindi siamo già in grado di stabilire che nell'ambito dei contratti a prestazioni corrispettive l'impossibilità sopravvenuta consta di due elementi che sono i presupposti di base:
- Oggettivo: impossibilità di eseguire la prestazione medesima e individuata.
- Soggettivo: assenza di colpa alcuna da parte del debitore nella determinazione dell'evento che ha reso impossibile la prestazione.

Però occorre tenere anche presente, per completezza, che, sempre in virtù dell'art. 1256 c.c. esiste un ulteriore distinguo che riguarda 1) la sopravvenuta impossibilità definitiva che estingue l'obbligazione (se il debitore non era già in mora) e 2) la sopravvenuta impossibilità temporanea che sospende l'obbligo di eseguire la prestazione esonerando il debitore per il ritardo.

A questo punto bisogna rilevare che proprio quella duplice componente del distinguo oggettivo e soggettivo può creare un distinguo tra la forza maggiore o la fattispecie del factum principis, perchè potrebbero non produrre i medesimi risvolti e conseguenze nei rapporti obbligazionari e contrattuali.

Solo se l'impedimento è assoluto la sorte dei contratti e delle obbligazioni ricadrà nell'ambito dell'art. 1463 c.c. (tenendo ben presenti le variabili nel caso dei contratti plurilaterali ex. art. 1466 c.c. e nel caso di impossibilità parziale della prestazione ex art. 1464 c.c. per quanto concerne la riduzione materiale della prestazione e della relativa controprestazione).

Come osservato fra le cause invocabili ai fine dell'impossibilità della prestazione secondo l'art. 1256 c.c. devono essere ricomprendersi gli ordini o divieti dell'autorità legislativa, amministrativa o giudiziaria denominati appunto factum principis, e che identificano le circostanze che operano quali esimenti della responsabilità del debitore indipendentemente dalle previsioni contrattuali vigenti.

Il factum principis sarà quindi liberatorio nel momento in cui il debitore avrà tentato di svolgere tutte le sue possibili opzioni per assolvere la prestazione, ma quest'ultima è risultata impossibile non solo nella forma standard cui era ipotizzabile doversi assolvere, ma pure nelle mutate condizioni che l'intervento dell'autorità ha realizzato. Comprendendo la difficoltà di cogliere questa sottile distinzione, per fare un esempio si pensi ad una prestazione che si può assolvere non solo dall'ufficio ma anche, ad esempio in smart working, altrove, senza cioè dover raggiungere la sede della propria società od ufficio.

Pertanto tutti i provvedimenti che sono stati emanati in costanza dell'emergenza Covid-19 sono un insieme di obblighi e divieti che similarmente ad un puzzle concorrono a definire l'esimente generale, cioè la scusante invincibile tale per cui il debitore non è proprio stato messo nelle condizioni di poter assolvere al proprio obbligo. Ma per ottenere questo risultato occorre un attenta analisi delle singole fattispecie. Tra la giurisprudenza più significativa che si può portare al caso in concreto merita di essere segnalata la recente Cass. 8766/2019.

Chiarita quindi la natura dell'impedimento, che trattasi cioè di forza maggiore nel senso di factum principis, e le specifiche, seppure a grandi linee, caratteristiche che quest'ultimo riveste, occorre dare sintetiche indicazioni su come opera in alcune tipologie di contratto.

Nei contratti di somministrazione continuata laddove presente la clausola di forza maggiore (spesso identificabile come “esonero da responsabilità del somministratore in caso di interruzione temporanea di servizio” o simile) come pure nei contratti internazionali del commercio, tenuto conto della definizione di forza maggiore così come individuata dalla Camera del Commercio internazionale nel 2003 secondo il modello tipico e standard di ICC Force Majeure Clause 2003 e altresì dei Principi Unidroit e della Convenzione di Vienna, occorre comunicare alla controparte nel minor tempo possibile la specifica volontà di avvalersi della clausola in questione e individuare espressamente il factum pricipis che dev'essere dedotto richiamando l'estraneità, la non prevedibilità e l'insormontabilità nel caso specifico, tali per cui l'adozione delle norme interne e il loro rispetto non consente di conseguire le finalità essenziali del contratto. In mancanza potrebbe corrersi il rischio che l'impossibilità diventi solo di carattere temporaneo e non darebbe per effetto luogo alla risoluzione bensì solo ad un autosospensione cautelare (in parte secondo quando già conosciuto ex. Cass. 9816/2009). Per effetto e conseguentemente occorre indicare altresì le circostanze che rappresentano le esimenti insuperabili fra cui il DL 23 febbraio 6/2020, DPCM 8 e 9 Marzo 2020, ecc. E' consigliabile quindi un’indicazione analitica e molto ben formulata. Solo in questo modo sembra possa assumere effettivamente una certezza di efficacia liberatoria, anche perchè se così espressa la comunicazione farebbe scattare la rinuncia dell'azione da parte dell'altro contraente nel momento in cui, a fronte di questa “attivazione” della clausola, non vi sia una opposizione espressa. Questo modo di procedere sembrerebbe il più cautelare, tenuto conto che l'impossibilità di attuare il programma negoziale è cristallizzato in un mutamento invincibile dal debitore e quindi il meno discrezionale possibile. Conseguentemente, da un punto di vista sistemico funzionale la non tempestiva opposizione della controparte destinataria della comunicazione ne comporterebbe la impossibilità successiva di qualsivoglia censura (anche operativa) perchè verrebbe meno l'obbligo di bilanciare gli interessi in gioco.

Nell'ambito invece dei rapporti che generano un’obbligazione bisogna anzitutto precisare che è “rapporto” nel diritto quel modello dell'obbligazione civile tale per cui abbiamo una situazione attiva e una passiva. In questo contesto sembra assumere particolare rilievo l'art. 91 del DL 18/2020 il quale introduce il comma 6 bis all'art. 3 del DL 6/2020 che ci dice come “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione ai sensi e per gli effetti degli art. 1218 e 1223 c.c. della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardi o omessi adempimenti”. Il generico rimando agli articoli del codice civile così come richiamati evidentemente introduce una valutazione sulla vincibilità o sul contenimento dell'inadempimento se legato alle misure emergenziali (come già in precedenza osservato se cioè malgrado il rispetto delle norme emergenziali sarebbe comunque stato possibile adempiere ritornando al precedente esempio dello smart working). Pertanto il fatto che ci debba essere una valutazione equivale ad un accertamento (che eventualmente dovrà essere demandato al Giudice) e nel contempo la valutazione stessa esclude che vi possa essere un automatismo tra osservanza delle misure emergenziali ed esclusione della responsabilità. Conseguentemente, e ancora se questa dipende da altre ragioni, farà si che il debitore sarà ugualmente responsabile ex. art. 1218 c.c., mentre se effettivamente l'inadempimento deriva dall'ottemperanza alle norme in questione (factum pricnipis) allora questo fungerà da manleva anche per tutte le altre clausole collegate al contratto stesso, fra cui decadenze, penali, riardi ecc. Questo però non dovrebbe valere per l'exceptio non adimpleti contractus ex. art. 1460 cioè il fatto che se la controparte non adempie non devo adempiere nemmeno io secondo il noto principio latino inadimplenti non est adimplendum; laddove le autodifese contrattuali di fronte all'inadempimento usualmente vengono ad attivarsi anche di fronte agli inadempimenti incolpevoli. Pertanto il debitore dovrà in questo caso certamente comunicare tempestivamente la propria impossibilità ad adempiere e il citato comma 6° lo esonera dagli oneri probatori dell'impossibilità tipica del carattere imprevedibile e straordinario dell'evento ma potrà riservarsi di adempiere successivamente alla fine dello stato emergenziale (dichiarato il 31 gennaio 2020), perchè in questo caso egli attiverebbe una sospensione legale perdurante per tutto lo stato emergenziale (che bloccherebbe exceptio non adimpleti contractus) cessato il quale il debitore potrebbe eseguire la propria prestazione e per effetto riattivare la regolare esecuzione del contratto e quindi pretendere l'adempimento anche della controparte (fermo restando i casi in cui l'inadempimento rivestisse il carattere essenziale tale per cui facesse venir meno ogni interesse al suo successivo svolgimento).

Nel caso dei biglietti/ticket e dei c.d. voucher, pur dando atto che esistono diverse interpretazioni, la centralità della norma sembrerebbe essere quella dell'art. 88 ai commi 2,3,4 del DL 18/2020 ed in particolar modo il passaggio: “a seguito dell'adozione delle misure di cui all'art. 2, comma 1, lettere b) e d) del decreto Presidente del Consiglio 8 marzo 2020 e a decorrere dalla data di adozione del medesimo decreto, ai sensi e per gli effetti dell'art. 1463 c.c. ricorre la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta in relazione ai contratti di acquisto titoli di accesso per spettacoli di qualsiasi natura ivi inclusi quelli cinematrografici e teatrali, e di biglietti di ingresso ai musei e agli altri luoghi della cultura”. Questo articolo 88 si richiama appositamente al 1463 c.c. e a nulla riguarda quindi il factum principis. La norma cioè sembrerebbe autoreferenziarsi poichè prevede espressamente l'impossibilità per forza maggiore. Quindi non sarebbero necessari i ragionamenti precedentemente illustrati. Trattasi per certi versi di una curiosa previsione normativa che introduce e attribuisce incontestabilità ad una situazione / evento secondo il rigido crisma dell'art. 1463 c.c. Il problema si pone quindi non tanto sull'effetto immediato ma sulle conseguenze. Se questa interpretazione sarà ermeneutica e non allargata alle valutazioni che pure i medesimi interventi normativi d'urgenza hanno introdotto circa gli inadempimenti, così come introdotta potrebbe comportare un obbligo quasi dogmatico inevitabile fino alla fine della situazione emergenziale, dopodichè non è per nulla scontato che si debba continuare ad applicare la disciplina emergenziale anche perchè è lo stesso comma 4° dell'art. 88 che recita: “le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 si applicano fino alla data di efficacia delle misure previste dal decreto del presidente del consiglio 8 marzo 2020 e da eventuali ulteriori decreti attuativi emanati ai sensi dell'art. 3 comma 1, del DL 6/2020”. Pertanto ad una prima lettura e pure tenuto conto che in applicazione di questo art. 88 si possono verificare delle sperequazioni notevoli nei diritti dei consumatori, anche per quanto riguarda il codice del turismo come disciplinato in ambito europeo e pure tenuto conto del codice del consumo e della giurisprudenza formatasi sul punto in diritto nel codice civile come pure delle pronunce dell'Autorità, bisogna interrogarsi seriamente se tale norma emergenziale avrà il carattere aggiuntivo o sostitutivo. Laddove il carattere temporaneo dell'emergenza farebbe propendere per il primo e non per il secondo che invece perdurerebbe nel tempo come una sorta di eterna parentesi. Se il carattere sarà sostitutivo allora il voucher obbligatorio (entro un limite di tempo anche piuttosto contenuto per ottenerlo) rimarrà tale senza possibilità di scelta o di revisione. Viceversa se prevarrà un’interpretazione aggiuntiva, quale mi sento di propendere pur se con delle cautele, allora il voucher rimarrà inattaccabile per tutto il periodo dell'emergenza, ma successivamente qualora il consumatore avesse da subito contestato il contenuto dello stesso perchè non utilizzabile o non più utilizzabile stante il venuto meno interesse a godere della prestazione, lo stesso consumatore potrà chiedere la conversione del medesimo nella restituzione della somma già corrisposta per l'acquisto del biglietto o del ticket o per la prenotazione, ecc.

Per quanto riguarda le opzioni (il patto d'opzione di compravendita), queste ultime sembrerebbero le meno sensibili agli effetti della legislazione di emergenza. La disciplina delle stesse è incardinata negli art. 1331, comma 1°: “Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall'articolo art. 1329” e quest'ultimo dispone ai commi 1° e 2°: “Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto. 2. Nell'ipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacità del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dell'affare o altre circostanze escludano tale efficacia”
Pur dovendosi dare atto che una valutazione caso per caso è sempre opportuna, la struttura pura e semplice dell'opzione dal punto di vista codicistico si richiama tanto alla natura tipica dello “strumento”opzione quando ad altre circostanze che verrebbe in rilievo nel momento in cui la stessa opzione fosse stata voluta o espressamente “agganciata” per il suo corretto svolgimento ad un elemento soggettivo come ad es. il noto intuitu personae. Tuttavia guardando solo al verificarsi del periodo in sé di esercizio dell'opzione, la stessa anche se cade nell'ambito dell'emergenza non pare perdere di per sé efficacia. Si possono tuttavia ipotizzare due scenari. Il primo riguarda le cautele che il debitore anche in questo caso può esperire relativamente al periodo di c.d. emergenza e che sarebbero quelle dell'art. 1256 come pure le stesse introdotte dall'art. 91 del DL 18/2020. Alcuni adempimenti necessari potrebbero subire delle alterazioni in ragione del “regime” transitorio di norme impositive emergenziali, ma è difficile trovare casi di conclamata impossibilità sopravvenuta, e come tale nella migliore delle ipotesi si assisterebbe ad una sospensione dei contenuti dell'opzione sotto l'egida per le parti coinvolte dei crismi della buona fede ex. art. 1375 e 1175 c.c., che poi riprenderebbe la propria efficacia successivamente. Spiegando i suoi effetti. E qui si potrebbe inserire il secondo scenario che è quello di una realtà in cui l'opzione si trova in un contesto profondamente diverso o mutato rispetto al precedente, di quando cioè è stata elaborata e dalle parti accettata. Si pensi ad un grave squilibrio di carattere economico. In questi casi, ma sempre da valutarsi attentamente, verrebbero in rilievo i rimedi di cui agli art. 1467 e 1468 c.c. Esistono anche delle opzioni che propongono diverse variabili facendo riferimento tanto a certuni assetti delle società per azioni come pure riferendosi a panieri terzi per la determinazione del prezzo; in questi casi la strada più percorribile potrebbe essere quella di una rinegoziazione con adeguamento di contenuti che tenga ben presente la mutata condizione, forse più finanziaria che economica dal momento le circostanze sopravvenute sono in realtà le conseguenze non prevedibili che potrebbero comportare ad esempio crisi di liquidità o di accesso/disponibilità del credito. Assumeranno una importanza notevole, in queste circostanze le clausole direttamente operative inserite nel contratto (come ad esempio di adeguamento) e le procedure di ADR per eventualmente ricondurre le parti a una soluzione condivisa che salvaguardi la natura del contratto o dell'accordo.