Gli investimenti legati ai crowdfunding sono sempre più frequenti

Gli investimenti legati al crowdfunding sono sempre più frequenti. Numerose sono le piattaforme mediante le quali i Gestori offrono diverse opportunità a coloro che desiderano investire in progetti, gran parte dei quali di natura immobiliare.

Ciò sta portando a un numero crescente di contestazioni per asserite violazioni delle regole di condotta nell’attività di gestione delle piattaforme di lending-based crowdfunding. Si assiste a quella che si potrebbe definire una stratificazione delle pretese dei ricorrenti "feriti" da rimborsi tardivi, mancati rimborsi e/o mancato pagamento degli interessi. Tali criticità aprono la strada a una serie di censure che impegnano i difensori nel difficile compito di ottenere un risarcimento, talvolta anche attraverso tentativi che richiamano norme poco pertinenti al caso di specie.

Se da un lato sono numerosissimi i siti che spiegano il funzionamento operativo di questi strumenti, per quanto riguarda gli aspetti legali è una serie di pronunce (per il momento di nicchia) dell'Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) a permettere di tracciare alcune rotte utili per orientarsi.

Procedendo con estrema sintesi, la prima verifica richiesta all'interprete del diritto che assiste il ricorrente (è caldamente sconsigliato procedere in questo genere di attività senza la qualificata assistenza di un Avvocato, ed è ancora meno opportuno affidarsi a un’IA) riguarda la vigenza ratione temporis del regolamento applicabile.

In quest'ottica, è doveroso sottolineare che, con delibera n. 22721 del 1° giugno 2023, la Consob ha modificato il Regolamento ACF per includere nell’ambito di operatività dell'Arbitro anche le controversie tra investitori e fornitori di servizi di crowdfunding.

Tuttavia, l’eventuale incompetenza dell'Arbitro a decidere su determinate controversie deve tenere in considerazione anche la competenza stabilita dall’art. 5 c.p.c., quale espressione del principio generale applicabile per l’accertamento del potere di ius dicere dell’Arbitro, con riguardo alla “legge vigente” e allo “stato di fatto esistente al momento della domanda”.

Di conseguenza, in base al principio del tempus regit actum, le nuove disposizioni non possono trovare applicazione per fatti o rapporti sorti prima della loro entrata in vigore. Ciò comporta l'impossibilità di accertare un inadempimento imputabile al Gestore (il resistente, nel linguaggio stragiudiziale) sulla base di regole che, all'epoca dei fatti, non erano ancora cogenti.

La definizione del perimetro di applicazione della disciplina suggerisce di fare il punto sulla normativa di volta in volta applicabile, attribuendo un rilievo peculiare alla sua evoluzione. Ciò vale in particolar modo per le fattispecie di lending-based crowdfunding, fondamentale ai fini di un corretto inquadramento della competenza.

Tale ricostruzione è rinvenibile in quasi tutte le decisioni dell'Arbitro che ad oggi si sono occupate della materia. Del resto, è noto come la storia del diritto, essendo legata alla prassi "vivente" dell'economia e della finanza, svolga una funzione interpretativa essenziale: senza soluzioni di continuità, essa consente all'interprete di attingere a un bacino di norme ed elaborazioni da cui ricavare la migliore chiave di lettura per la difesa.

A partire dal 2012, l’ordinamento italiano si è dotato di una disciplina in materia di crowdfunding (art. 50-quinquies del TUF, relativo alla gestione di portali per la raccolta di capitali). Tale normativa prevedeva che l'attività fosse svolta da soggetti iscritti in un apposito registro tenuto dalla Consob e da essa vigilati, anche in ordine al rispetto delle regole di condotta stabilite nel Regolamento sulla raccolta di capitali tramite portali on-line adottato il 26 giugno 2013 e successivamente modificato (di seguito, "Regolamento Crowdfunding").

Tale disciplina, tuttavia, riguardava esclusivamente l’attività di equity crowdfunding o investment-based crowdfunding (ossia la raccolta di fondi tramite la sottoscrizione di capitale di rischio) e non il lending-based crowdfunding (consistente nell’agevolare, tramite piattaforma, la concessione di prestiti da parte di privati a favore di soggetti richiedenti). Quest'ultimo, infatti, non era ancora specificamente regolamentato.

I primi operatori di lending-based crowdfunding sono stati autorizzati dalla Banca d’Italia ad operare come intermediari finanziari ex art. 106 del TUB. Successivamente, all’istituto è stata dedicata la Sezione IX della Delibera n. 584/2016 di Banca d’Italia (“Provvedimento recante disposizioni per la raccolta del risparmio dei soggetti diversi dalle banche”), che conteneva la definizione stessa di lending-based crowdfunding e le regole sull’operatività dei gestori e degli utenti. All’epoca dei fatti qui in esame, gli operatori di lending-based crowdfunding non erano tenuti ad iscriversi nel registro ex art. 50-quinquies del TUF né ad osservare il Regolamento Crowdfunding; la loro attività non era sottoposta alla vigilanza Consob e, di conseguenza, le relative controversie esulavano dalla competenza dell’ACF.

Dalla comprensibile necessità di intervenire in modo organico su un’offerta sempre più strutturata — in particolare quella del crowdfunding immobiliare — è emersa l'esigenza di una disciplina specifica che fosse al contempo armonizzata con la normativa europea.

Si giunge così al 10 novembre 2023, data in cui il quadro normativo si è evoluto a seguito dell’emanazione del Regolamento (UE) 2020/1503 e della scadenza del periodo transitorio ivi previsto. Detto Regolamento ha introdotto una disciplina comune a livello europeo per tutti i gestori di piattaforme, regolamentando i servizi sia nella forma investment-based sia in quella lending-based.

Con la scadenza del periodo transitorio, tutti i fornitori di servizi di crowdfunding operanti in Italia devono essere autorizzati dalla Consob e sono tenuti ad osservare le norme del Regolamento (UE) 2020/1503. La Consob è stata inoltre individuata quale autorità competente a vigilare su tali soggetti con riferimento, tra l’altro, alla trasparenza, agli obblighi informativi e alla correttezza dei comportamenti nella prestazione dei servizi.

Premesso questo quadro evolutivo, allo stato attuale è necessario verificare se l'Intermediario sia stato autorizzato a prestare il servizio di crowdfunding di cui all’art. 2, comma 1, lettera a), sub i), del Regolamento (UE) 2020/1503 nel corso del 2023. Prima di tale data, infatti, l'operatore non agiva ai sensi del previgente art. 50-quinquies del TUF ma — trattandosi di lending-based crowdfunding — in base alle previsioni della Sezione IX della Delibera n. 584/2016 della Banca d’Italia.

Questa è la seconda verifica fondamentale che l'interprete del diritto è chiamato a svolgere prima di impostare la strategia difensiva.

Va osservato che l'attività fortemente serializzata del crowdfunding immobiliare ha portato in diversi casi gli operatori a replicare il medesimo modus operandi, ignorando l'evoluzione normativa sopra descritta.

Chi ha organizzato la propria attività guardando più alle dinamiche di mercato che al diritto si è esposto a criticità rilevabili da un'analisi mirata delle circostanze che possono aver indotto in errore il Gestore. Sulle responsabilità di quest'ultimo svolgerò ora brevi considerazioni: se da un lato le strategie difensive dei ricorrenti non sempre risultano efficaci, anche le difese dei Gestori presentano ampi margini di miglioramento, specie considerando che spesso vengono loro addebitate responsabilità pretestuose.

È innanzitutto centrale tenere a mente che l'oggetto della contesa è la concessione di prestiti da parte del finanziatore privato (che in sede di contestazione dinanzi all'Arbitro assume la veste di Ricorrente) tramite la piattaforma gestita dal Gestore (il Resistente), per il finanziamento di progetti immobiliari.

Si tratta di un prestito di risorse ben individuate, effettuato dal finanziatore a scopo di lucro per ottenere — sulla base delle informazioni e della scheda tecnica oggettiva (i lavori da realizzare) e soggettiva (l'impresa esecutrice) — un rendimento elevato entro limiti temporali contenuti.

In buona sostanza, gli elementi che attraggono il finanziatore sono:

1. Il ROI, ovvero la percentuale di interessi riconosciuta;

2. Le tempistiche di restituzione del capitale;

3. Il rating del soggetto proponente.

A fronte di ciò, appare evidente che il fornitore dei servizi di crowdfunding gestore della piattaforma:

1. Non assume la qualifica di controparte contrattuale nei rapporti di finanziamento;

2. Non è tenuto ad alcuna obbligazione di rimborso o di garanzia dei risultati economici dei progetti;

3. Non svolge attività di concessione del credito.

Tale assetto discende dal quadro normativo applicabile e trovi conferma sia nelle “Condizioni Generali di Servizio” sia nelle “Condizioni Generali del Contratto di Finanziamento”, accettate dall’investitore al momento dell’iscrizione alla piattaforma (e quindi prima ancora di aderire a una specifica proposta).

In nessun caso il principio di consapevolezza e di autoresponsabilità dell'investimento è determinato dalle caratteristiche del Gestore, nemmeno quando l'adesione tempestiva garantisce un premio "early bird" (ad esempio un punto percentuale aggiuntivo di rendimento). Il Gestore rimane estraneo al processo valutativo dell'investitore, che matura e si esteriorizza in modo autonomo.

Sul Gestore gravano tuttavia precisi obblighi informativi, il cui standard minimo è spesso integrato dalle prassi di mercato. Si tratta di informative destinate a chi deve valutare se effettuare l'investimento.

Per escludere la responsabilità del Gestore e consentire una valutazione autonoma del rischio da parte dell'investitore, è opportuno che la piattaforma metta a disposizione almeno la seguente documentazione:

1. Assessment contenente l’analisi urbanistica, catastale ed economica dell’operazione, redatto da soggetti terzi e indipendenti;

2. Business plan dell’operazione;

3. Visura camerale della società proponente.

A maggior garanzia, è consigliabile che nella pagina di descrizione dei progetti siano chiaramente indicati e aggiornati anche gli altri progetti riconducibili alle medesime società proponenti già finanziati tramite la piattaforma.

Inoltre, i rendimenti prospettati (anche del 10–14% annuo) devono essere presentati in chiave risk-return, con avvertenze chiare circa l’assenza di garanzie e la possibilità di perdita parziale o totale del capitale. Risulta altresì fondamentale garantire aggiornamenti periodici (ad esempio tramite e-mail) e comunicazioni tempestive in caso di ritardi o inadempimenti del proponente.

Alla luce della normativa attuale e del principio di autoresponsabilità dell'investitore, tale set informativo è di per sé sufficiente ad esimere il Gestore da responsabilità.

Tuttavia, il Gestore può anche informare autonomamente gli aderenti circa le criticità nella restituzione del capitale o il pagamento degli interessi, prospettando la possibilità di aderire a un’azione di recupero coattivo del credito (organizzata e finanziata dal Gestore stesso o promossa da un’associazione di consumatori).

Tali attività possono essere previste nelle “Condizioni Generali” che regolano la gestione dei progetti in default. È frequente rinvenire clausole in cui si precisa che “nell’interesse dell’Investitore, [il Gestore] svolge attività di monitoraggio dei prestiti in corso e gestione delle posizioni in ritardo, al fine di facilitare una risoluzione bonaria ed evitare procedure contenziose, fermo restando che tali attività non includono il potere di rinunciare ai crediti, transigere o impegnare l’Investitore nei confronti del Proponente”.

In tale contesto, per manlevare il Gestore da responsabilità saranno decisivi i seguenti elementi:

1. L'essersi attivato per il recupero dei crediti e/o l'aver fornito tempestiva informativa al finanziatore sulle azioni intraprese o intraprendibili;

2. L'aver inviato comunicazioni periodiche e puntuali sui solleciti e sulle attività svolte a tutela dei finanziatori.

In presenza di tali condotte, il Gestore non può essere ritenuto responsabile, e le azioni promosse contro di lui rischierebbero di essere qualificate come temerarie. Il Gestore potrà eccepire tali elementi fin dalle prime fasi di contestazione, fornendo una prima ed efficace linea difensiva.

In conclusione, non si ritiene addebitabile al Gestore il cosiddetto "danno da aspettativa".

Maggiore attenzione va invece prestata alle ipotesi di responsabilità per violazione degli obblighi informativi e di adeguatezza, potenzialmente riconducibili a danno emergente e lucro cessante. Ciò si verifica laddove l'investitore lamenti l'assenza di uno scenario alternativo di investimento in virtù di condizioni peculiari (ad esempio, quando la disponibilità liquida derivi da eventi eccezionali rispetto al suo patrimonio abituale, come un lascito ereditario destinato alla gestione domestica, e l'investimento sia stato sollecitato da aspettative non coerenti con la sua reale profilatura).

Si tratta di una casistica rara ma insidiosa. Dalle simulazioni condotte per verificare i profili di rischio del Gestore, tali fattispecie hanno evidenziato esiti problematici. È pertanto opportuno che i Gestori agiscano in via preventiva, adeguando la documentazione per prevenire possibili controversie.